近期，北京市高级人民法院针对“红底鞋”商标纠纷案作出二审判决，认定诉争商标系限定使用位置的单一颜色商标，因此法院认为原审判决和被诉决定属于审查对象认定错误。但是，对于诉争商标是否受我国《商标法》保护及其显著性问题，北京市高级人民法院在商评委尚未给予正确的审查对象作出申请商标是否具备显著特征认定的情况下，不予置评。
该案系Christian Louboutin就国外注册商标申请在中国的领土延伸保护。商评委认定申请商标为图形商标，一审法院认定申请商标为三维标志，而二审法院认定申请商标为限定使用位置的单一颜色商标，从案件的发展过程来看可谓一波三折。然而从域外来看，“红底鞋”商标也是一直命运多舛。
一、Christian Louboutin公司诉法国ZARA有限公司案：“红底鞋”为三维图形，不具有显著性
原告之一Christian Louboutin先生，奢侈鞋履的创始人、以“红鞋底”为标志的国际品牌的所有者，于2001年5月23日向世界知识产权组织提交了已于2000年11月29日在法国提交的第3067674号鞋类商标申请。
被告法国ZARA公司销售了一款红底女鞋，原告之二的Christian Louboutin公司以许可协议的被授权人之名，指控ZARA公司仿冒和不正当竞争。同时，法国ZARA公司提出法国第3067674号商标无效申请。
巴黎上诉法院于2011年6月22日判决法国第3067674号商标无效，Christian Louboutin公司不服判决，向法国最高法院上诉。
法国最高法院的商事法庭经过公开审理，于2012年5月30日判决驳回诉讼请求，并判处Christian Louboutin公司和Christian Louboutin先生向法国ZARA公司支付2500欧元的诉讼费作为补偿。
法国最高法院认为，本案中诉争商标所覆盖的鞋底图案不能界定为二维图形或平面图形，而是一个具有弓形弯曲、一定厚度或其他元素组成的三维图形。
法院还指出，在审查所提交的图形时无法确定图形指代的是鞋底外部还是内部，所提交的图形是一个鞋底的形状，其图形的上部分更宽，与脚前部相符，图形的下部分相对狭窄，可视作高跟鞋的根部，这是根据其性质和功能所决定的。
法院注意到，关于原告所主张的红色，并不是由一个可准确将其识别的参考来界定的，本案中的鞋底图案还包含了几个色调的红色，右下部和中间部分颜色更深，左上部颜色更加轻快，周边还分布了6个明亮的斑点。
法院认为，从调查结果和评估情况来看，诉争鞋底图案无论是从形状还是颜色都不构成一个视觉上用于识别的图形标识。总的来说，涉案标识缺乏显著性，巴黎上诉法院的判决具有正当的法律依据。
笔者登录法国国家工业产权局官网查询法国第3067674号商标，发现Christian Louboutin于2000年11月29日申请的“红底鞋”商标和2011年10月25日申请的“红底鞋”具有很大差别。在ZARA案中被撤销的法国第3067674号商标为2000年申请，图案如下：
从登记信息来看，该商标的类型为半图形商标，亦称为复合商标，而商标描述中仅写明为“红色鞋底”。
从判决理由陈述部分可以看出，在法国最高法院2012年的判决中，“红底鞋”被认定为三维图形标志，该标志并不具有显著性，因此商标无效。据此，法院认定ZARA的廉价鞋与Christian Louboutin的鞋类产品并不相似，二者不会造成混淆。
二、Christian Louboutin公司诉KesslorD公司案：“红底鞋”为位置商标，具有高度识别性
2018年5月15日，巴黎上诉法院就法国奢侈鞋履设计师 Christian Louboutin 与法国时尚品牌 Kesslord 之间的商标纠纷案做出判决，承认 Christian Louboutin 拥有红底鞋的商标权，该种商标类型为位置商标。
2015年1月21日，Christian Louboutin通过执达员对 Kesslord 提出警告，要求后者停止销售红底鞋。Christian Louboutin 红底鞋鞋底使用的红色先后曾在比利时、荷兰和卢森堡注册商标，特指“用在鞋底上的一种特定红色”（潘通色卡号：Pantone 18.1663TP）。在一系列交涉后， Kesslord公司将Christian Louboutin本人和Christian Louboutin公司告到巴黎大审法庭，要求撤销法国第3869370号 图形商标。
巴黎大审法庭于2017年3月16日作出判决，驳回了Kesslord撤销法国第3869370号图形商标的请求。2017年4月3日，Kesslord公司向巴黎上诉法院提出上诉。
最终巴黎上诉法院驳回了Kesslord公司要求撤销法国第3869370号图形商标的请求。法院援引《法国知识产权法典》第L711-1条、L714-3条和《欧洲议会和欧洲理事会第2008/95/CE号指令》第2条的规定，认为法国第3869370号图形商标符合《法国知识产权法典》第L.711-1条和《欧洲议会和欧洲理事会第2008/95/CE号指令》第2条的规定，不予撤销。
《法国知识产权法典》第L.714-3条规定：“不符合本法L.711-1至L.711-4条之规定的商标不予注册或予以撤销。”
《法国知识产权法典》第L.711-1条的规定：“商标或服务商标指用以区别自然人或法人的商品或服务可用书写描绘的标记。尤其可以构成这样的标记是：1）各种形式的文字，如：字、字的搭配、姓氏、地名、假名、数字、缩写词；2）音响标记，如：声音、乐句；3）图形标记，如：图画、标签、戳记、边纹、全息图像、徽标、合成图像；外形，尤其是商品及其包装的外形或表示服务特征的外形；颜色的排列、组合或色调。”
《欧洲议会和欧洲理事会第2008/95/CE号指令》第2条规定：“可构成商标的标识包括图形、单词、人名、图画、字母、数字、产品形状或包装，只要这些标识能使企业的产品或服务区别于其他企业。”
巴黎上诉法院指出，法国第3869370号商标登记类型为图形商标，且具有明确的描述。商标信息描述中写明“将特殊的红色（潘通色卡号：Pantone18.1663TTP）应用于高跟鞋鞋底外部”，特殊的颜色结合高跟鞋鞋底的特殊位置很容易就可以使公众辨识，该商标并不是单纯的概念商标，还是一个位置商标，符合《法国知识产权法典》L.711-1条、《欧洲议会和欧洲理事会第2008/95/CE号指令》第2条及欧盟法院判例中商标的构成要素。特定颜色和产品特殊位置的结合具有十分高的辨识度，并区别于其他企业的产品，法国第3869370号商标所具有的显著性是毋庸置疑的。
本案中，诉争的法国第3869370号商标为Christian Louboutin于2011年10月25日申请，较之2000年的版本已经发生了很大变化，图案如下：
从法国国家工业产权局官网登记的信息来看，该商标的类型为图形商标。商标描述中写明“申请商标为特殊红色（潘通色卡号18.1663TTP）应用于鞋底，且鞋子的轮廓不是商标的组成部分，其主要目的是为标注商标的位置”。
在法国巴黎上诉法院2018年的判决中，“红底鞋”在法国国家工业产权局登记为图形商标，而法院通过判例创造性地将其界定为位置商标，且认定特定颜色和特殊位置的结合使标识具有了显著性，需要注意的是，法院强调，涉案商标的特殊红色为潘通色卡号Pantonne18-1663TP号红色
三、Christian Louboutin公司诉Van Haren Schonen案：“红底鞋”为使用特定颜色的位置商标
从2012年开始，Christian Louboutin向荷兰海牙法院指控荷兰高街时尚零售商Van Haren推出的Fifth Avenue by Halle Berry系列高跟鞋侵犯了其红底鞋的商标权。
Christian Louboutin红底鞋鞋底的红色先后曾在比利时、荷兰和卢森堡注册商标，特指“用在鞋底上的一种特定红色”（潘通色卡号：Pantone 18.1663TTP）。海牙法院最终支持了Christian Louboutin的主张，Van Haren 遂提出上诉，并对“红底鞋”商标申请宣告无效。海牙法院将该案提交给欧盟最高法院，并向欧盟法院提出将红色运用于鞋底的标识是否构成图形商标的咨询案。
Van Haren认为，异议商标是一个二维图形，其表面颜色为红色。荷兰海牙法院认为，本案的异议商标中，红色和鞋底是紧密相联的，因此这个商标不能简单地被认定为二维图形商标，根据判决所述：“该商标与鞋底的特定形状无关，鞋子的轮廓不是商标的组成部分，只是用来明确该品牌注册的红色所处的位置。”这一描述并非仅指鞋子轮廓不能被申请为商标，相反地是在强调这是一个位置商标，而非简单的二维图形商标。
根据《欧洲议会和欧洲理事会第2008/95/CE号指令》第2条，可构成商标的标识包括图形、单词、人名、图画、字母、数字、产品形状或包装，只要这些标识能使企业的产品或服务区别于其他企业。该指令第3条第1款第e项规定，下列标识申请商标注册将不予登记或被宣布无效，（1）仅直接表示商品性质的标识；（2）仅表示商品技术成果的标识；（3）标识图形本身给商品带来了实质性价值。
2018年6月12日欧盟法院就此案作出判决，法院认为案件的关键问题在于，将特定颜色使用于相关商品的特殊位置是否构成《欧洲议会和欧洲理事会第2008/95/CE号指令》第3条第1款第e项下（3）所述——标识图形本身给商品带来了实质性的价值。
欧盟法院强调，如果商品的形态或商品的一部分在本案的颜色确定方面发挥作用，那么就不能认为这一标识是由图形组成，因为商标申请注册所要保护的并非是图形，而是商品特殊位置的颜色应用。
从欧洲委员会的意见来看，涉案异议商标并不只是一个高跟鞋的鞋底这一特殊图形，商标描述明确指出，鞋子的轮廓并不是商标的组成部分，这一图形的目的仅在于标明红色所使用的位置。由此可见，涉案异议商标并不只是一个图形，而是一个具有国际公认识别码色号的颜色的位置商标。
从欧盟法院的判决理由可以看出，欧盟法院认为潘通18.1663TTP色号加上鞋底图形的标志并非是一个简单的图形商标，而是一个颜色商标和位置商标的结合，因此“红底鞋”这一标志不属于《欧洲议会和欧洲理事会第2008/95/CE号指令》中不予注册的商标，Christian Louboutin用在鞋底上的特定红色（彩通色卡号：Pantonne18.1663TTP）可以作为品牌的一种独特性标志。
四、单一颜色位置商标受我国《商标法》保护的可行性分析
从北京市高级人民法院针对“红底鞋”商标纠纷案作出的二审判决来看，法院认定申请商标系限定使用位置的单一颜色商标，并指出：“虽然商标评审委员会仅援引商标法第十一条第一款第（三）项的规定以申请商标缺乏显著特征为由作出了本案被诉决定，但显著特征判断的逻辑前提是申请商标标志具有作为商标注册的可能性，属于商标法允许的可以作为商标注册的标志。
”进一步地，法院强调：“虽然本案申请商标的标志构成要素不属于商标法第八条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外，商标评审委员会亦未认定本案申请商标不属于可以作为商标注册的标志。”
从以上判决可以读出以下几点内容：
1 | 商评委未首先讨论涉案标志是否可以作为商标注册，而直接讨论涉案标志作为商标不具有显著性，属于逻辑错误； |
2 | 商评委将涉案标志界定为图形商标，属于审查对象错误； |
3 | 单一颜色位置商标是否属于我国《商标法》可以作为商标注册的标志之列，是案件争议焦点。 |
（一）单一颜色商标不构成我国《商标法》意义上的商标
根据我国《商标法》第八条规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。
所谓的颜色商标是指，本身不需任何具体的文字和图像，而是颜色及颜色组合构成的商标。颜色商标分为单色商标和颜色组合商标。在实际操作中，颜色商标由于很难起到商标应具备的识别作用，因此，在国内外，颜色商标申请量极少，颜色商标的数量也很少。
《TRIPS协议》第15条第1款规定：“任何能够将一企业的商品或服务与其它企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。这类标记，尤其是文字(包括人名)字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。即使有的标记本来不能区分有关商品或服务；成员亦可依据其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册。成员可要求把标记应系视觉可感知作为注册条件。”
从上述规定可以看出，保护颜色组合商标是《TRIPS协议》的最低要求。我国商标法第8条规定“颜色组合”可以作为商标申请注册，换言之，以颜色作为商标元素，申请注册商标时必须以“颜色组合”的形式提出。
（二）我国《商标法》规定的颜色组合商标必须有具体限定的颜色色号
颜色组合商标是指通过特定的意图或顺序将两种或两种以上的色彩组合而成的商标。对颜色组合商标的保护仅限于提交注册的组合本身。颜色组合商标所选用的色彩必须具体限定、提供色样，不能笼统地描述为“蓝色、橙色”。由文字、图案和颜色组合而成的商标不属于颜色组合商标，只是一般的组合商标。
因此，在我国现行法律法规体系下，单一颜色商标并不符合我国地域范围内的商标可注册条件。
（三）《商标法新加坡条约》及《商标法新加坡条约实施细则》中有关位置商标的规定在我国的适用
我国商标法上还没有关于位置商标的具体规定，我国签署但尚未加入的《商标法新加坡条约》及其实施细则中允许位置商标的申请注册。
我国政府于2007年签署了该条约，目前尚待全国人大常委会批准。值得注意的是，在当今国际社会，国际条约的缔结过程一般包含四个环节：谈判、签署、批准、交换或者交存批准书。
根据我国《宪法》（第六十七条）和《缔结条约程序法》（第七条）的规定，条约和重要协定在谈判和签署后，由外交部或者国务院有关部门会同外交部，报请国务院审核；由国务院提请全国人民代表大会常务委员会决定批准；中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定予以批准。
同时，根据《缔结条约程序法》（第十一条）的规定，我国加入重要的多边条约和协定，必须由国务院提请全国人民代表大会常务委员会作出加入的决定。据此，签署不等于批准或加入。因此，《商标法新加坡条约》还未在我国生效。
结语
品牌颜色对于注重企业形象的公司是很重要的，比如可口可乐红、Hermes橙、Tiffany蓝、H&M红、星巴克绿……不难看出品牌在自己的产品上都对颜色的运用花了不少心思。
从Christian Louboutin的品牌来源国——法国来看，红底鞋缘起于路易十四时期，由于当时的红色是价格最贵的颜色，因此只有宫廷中的贵族男子才能穿红底鞋。而红色鞋底的设计师选择红色之初是因为红色代表着热烈、热情、奔放的艺术美感，设计师们最初对单一颜色的选择是出于美学功能，并非其是否具有识别功能，因此，注重美学功能的单一颜色和注重识别功能的单一颜色不可使用同一标准。即便具体限定色号的单一颜色位置商标予以注册，不难想象，就同一色系其他色号单一颜色造成混淆的侵权和维权纠纷将大量涌现。
参考文献
[1]中华人民共和国北京市高级人民法院行政判决书（2018）京行终2631号。
[2] Cour d'appel de Paris, chambre 1, 15 mai 2018, n°17/07124 Christian Louboutin et Christian Louboutin Sas contre SAS Kesslord.
[3] CJUE, n°C-163/16, Arrêt de la Cour, Christian Louboutin et Christian Louboutin Sas contre van Haren Schoenen BV, 12 juin 2018.
[4] Cour de cassation, chambre commerciale, Audience publique du mercredi 30 mai 2012, n° de pourvoi: 11-20724, Christian Louboutin et Christian Louboutin Sas contre Zara France SARL.
[5]《商标法新加坡条约》第二条。
[6]《商标法新加坡条约实施细则》第三条。
[7] 《新加坡条约》缔约方/签署国https://www.wipo.int/treaties/zh/ShowResults.jsp?lang=zh&treaty_id=30.
https://bases-marques.inpi.fr/Typo3_INPI_Marques/marques_fiche_resultats.html?index=1&refId=3869370_201734_fmark
[8] 法国国家工业产权局第 3067674号商标查询结果。https://bases-marques.inpi.fr/Typo3_INPI_Marques/marques_fiche_resultats.html?index=1&refId=3067674_201734_fmark
[9] 法国国家工业产权局第 3869370号商标查询结果。https://bases-marques.inpi.fr/Typo3_INPI_Marques/marques_fiche_resultats.html?index=1&refId=3869370_201734_fmark