律师开庭质证的 10 个技术要点(赠《质证意见模板》)

来源:北京市通商律师事务所上海分所

文章摘要
引言 举证、质证环节,并不是单纯将庭下准备的书面文件念一遍,而是需要提纲挈领、简洁明了地向法官传达我们的意思。 在技术上,无论是举证还是质证,都会分为两个环节,一个是庭前准备,一个是庭上发言。

引言
举证、质证环节,并不是单纯将庭下准备的书面文件念一遍,而是需要提纲挈领、简洁明了地向法官传达我们的意思。
在技术上,无论是举证还是质证,都会分为两个环节,一个是庭前准备,一个是庭上发言。本文我将与大家分享质证环节的一些心得。
1、庭前准备
针对证据材料的质证,还是要回到基本原理:从证据材料固定成诉讼证据、诉讼证据指向直接事实、直接事实推论出要件事实/间接事实。对方在这些链条中的漏洞,就是我们要质的内容。
(一)证据材料是否转化成了诉讼证据?



  1. 证据形式问题。没有原始载体的电子数据、没有原件的书证,都不是适格的诉讼证据。另需注意的是,书面证言,需要提前申请证人出庭作证,若证人没有出庭作证、接受质询,书面证言充其量就是当事人陈述,不能认定为证人证言(其证明力大打折扣)。

  2. 真实性问题以及合法性问题。是否有证据原件?证据的来源是否合法?
    (二)从证据内容到直接事实
    这个环节通常的错误是事实主张偏离证据内容,要么是人物偏离、要么是时间偏离、要么是表达偏离。通俗来说,就是根据对方提交的证据,根本无法体现其主张的事实。
    这就要求我们在审阅对方证据时,不能直接跳到对方的证明目的,而是需要将对方提交的证据一份份读过,先判断对方提交的证据里,能不能体现对方所说的内容。
    在这里,对方的证据目录可能是含糊的,一步直达待证事实,而不会明确体现出“直接事实到间接事实”的逻辑。此时,为了能够清楚地质证,我们也需要看懂对方的证明路径,并将它指出(找到靶子),然后进行攻击。
    (三)从直接事实到间接事实
    对于推论的质证,首先要理解:事实推论的过程本身都是三段论的推理过程。
    第一种事实推论,我们可以简称为正推:间接事实是直接事实的必然结果。举个例子,通常而言“有火就有烟”,说的是“烟”这一间接事实,是“火”这一直接事实带来的通常结果。这个时候我只要证明了有火,就能推出有烟。
    但是,如果通过证明有烟,来论证有火,错误就在于,经验法则(即大前提)不成立。根据错误的大前提所作的推论,就是我们常说的“缺乏根据”、“主观臆断”。
    第二种事实推论,我们可以简称为反推:间接事实是直接事实的通常原因,那么,只要证明直接事实存在,就能推导出间接事实成立。简单而言,可以理解为:只有间接事实发生,才能导致直接事实的发生。反过来说,没有间接事实,直接事实通常就不会发生。
    例如,看到天空中的白色“划痕”,可以推论出有飞机飞过,这正是因为,飞机飞过,是导致这个景象的通常原因,而一般也没有其他可能的原因。
    在诉讼中,反推更为多见,这是因为面对无直接证据的要件事实,我们搜证时通常会顺着这一事实在客观世界的留痕去排摸。所以,找到的证据,多是要件事实所留下的“果”,因此,要件事实,便是形成这个“果”的“因”。
    此时,如果大前提缺乏根据,推论就不成立。例如,假设对方持如下观点:通常情况下付款条件不成就,债务人就不会付款,而现在债务人已经付款了,说明付款条件已经成就了。这个推论就不严谨,在大前提层面,债务人完全有可能出于其他原因,在未满足约定付款条件的情况下付款,“条件不成就,通常就不会付款”——这个大前提是存疑的。
    所以,针对事实推论的质证,本质是质疑经验法则靠谱与否,要么主张直接事实不一定导致间接事实,要么是主张直接事实非间接事实所致,采用哪种思路,取决于对方走了上述哪条推论路径。
    (四)常见误区

  3. 不在证据内容上下足功夫,轻易地使用“退一步说”。

  4. 忽视要件事实成立与否,直接讨论法律适用。

  5. 在质证环节大量做举证工作,论证己方观点。法官想听的是“你是否认可”以及“否认的理由”,如果对方证据可以证成己方观点,可以编入自己的证据册。
    2、庭上发言
    质证发言的分为三个层次:
    • 层次一是证据材料是否已转化为适格的诉讼证据?
    • 层次二是证据内容能否推导出直接事实?
    • 层次三是直接事实能否推导出间接事实?
    要在庭上发言环节挑剔对方证明中的瑕疵,就要先想明白对方在哪一环节犯错误;更重要的是,我们不仅要说对方不对,还要清楚指出哪里不对、为何不对。包含这些内容的质证,才是言之有物、令人信服的。
    面对证据突袭时,同样也是从上述三个层面寻找切入点,就能作出有条理性的初步回应。
    以下是庭上发言环节中针对三个层次的不同问题的常见话术:
    (一)从证据材料到诉讼证据的断裂
    层次一,包括了证据的真实性、合法性问题,以及原件问题。
    特别需要注意的是:微信的沟通记录,如果是以合并转发形式提交的,一定要核对原件。因为对方以合并转发形式提交,多半是对于不利的部分进行了删减,因此,需要核查原来的聊天记录。在发现对方有此行为的情况下,其事实陈述的可信度,对法官而言就会大打折扣。
    (二)从证据材料到直接事实的断裂
    层次二,就是要点出证据和对方所称内容的“不符点”何在,标准句式是:该证据的内容是 XXX ,不能证明 XXX (证明目的)。
    具体而言,可以更细化地表达为:
    • 该事件的时间是 XXX ,不能证明 XXX (某一时间)的事实。
    • 该人员的身份是 XXX ,不能证明 XXX (某公司)的行为。
    • 该说法的含义是XXX,不能证明XXX(被对方歪曲的含义)的事实。
    (三)从直接事实到间接事实的断裂
    层次三,就是去反驳对方的事实推论。这里,要区分对方的证明路径:

  6. 对于正推,我们通常的回应口径是:
    证据虽然证明了 A 事实,但无法据此得出 B 事实。此时,还可以加一句:B 事实需以 XX 证据为证,当前证据显然不足。例如,微信沟通虽然证明双方约定了现场勘查的时间,但不能证明双方实际进行了现场勘查。要证明现场勘查,还需要以现场签订的勘察记录、摄制的照片视频等为证,而对方无法举出这些证据。
    2. 对于反推,如果对方的推论逻辑不那么清晰,我们首先要归纳对方的证明路径,即:对方的证据证明了A事实,而他认为是待证的B事实形成了A事实(或这份证据),对此我方不认可,理由是……。
    在理由上,我们可以根据案件情况,采取如下三种方案(或其组合):
    ○ 解决方案一(证伪或归谬):提供反证(或相反事实)证明没有发生 B 事实。
    ○ 解决方案二(揭示事实):出现 A 事实的原因是 C 事实而非 B 事实,并提供证据加以证明。
    ○ 解决方案三(多因一果):出现 A 事实可能有 B、C、D 等多种原因,不能说明发生 B 事实。
    在三种方案中,方案一、二建议联合使用,一是直击对方的最终论点,二是揭示了产生直接事实A的真实缘由,排除了可能的疑惑。而解决方案三最为薄弱,可以在上述两种方案行不通的情况下采用。

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