保交楼背景下房企破产若干问题

壹、保交楼政策与市场化破产的交汇
背景：近年来，受多重因素叠加影响，很多房地产企业陷入困境，其中不乏头部房企。项目停工、逾期交房，连锁反应从经济领域风险传导至民生领域，影响社会稳定。“保交楼、保民生、保稳定”正是党中央、国务院立足当前实际作出的重大决策部署，目标在于加快推进已售逾期难交付住宅项目建设交付，切实维护购房人合法权益。
措施：住建部、财政部、人民银行等有关部门出台专门措施，以政策性银行专项借款的方式，支持有需要的城市推进已售逾期难交付的住宅项目建设交付；多地政府因城施策，如由地方政府牵头设立纾困基金推动复工复住建部、财政部、人民银行等有关部门出台专门措施，以政策性银行专项借款的方式，支持有需要的城市推进已售逾期难交付的住宅项目建设交付；多地政府因城施策，如由地方政府牵头设立纾困基金推动复工复产，再如通过金融机构接管、债权人收购、拍卖债权、合作方托管等方式盘活，各地因项目施策，运用不同的政策工具箱促进复工续建产，再如通过金融机构接管、债权人收购、拍卖债权、合作方托管等方式盘活，各地因项目施策，运用不同的政策工具箱促进复工续建。
问题：属地为主的“三保”实践也反映出行政权在解决相关问题特别是面对各种债权及其权利顺位等法律问题时的局限性，以及仅仅依靠党委政府“兜底”“输血”，难以穷尽市场化“招商”的价值，也很难在未摸清债权债务底数的前提下彻底“根治”问题。
回应：市场化破产手段“一揽子”化解房地产市场危机，助力实现“三保”目标。2023年，最高人民法院以法释2023[1]号文件的形式制发司法解释，为依法保障购房户生存权提供了强有力的法律依据，成为“三保”背景下司法主动作为的有力举措。
贰、若干热点问题
一、房地产企业破产案件的管辖
第三条破产案件由债务人住所地人民法院管辖。
如何理解住所地？《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》
第一条企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地指债务人的主要办事机构所在地。债务人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。
房地产企业破产案件的管辖问题：
1.债务人有多个办事机构时如何确定管辖？
2.没有主要办事机构但是有多个项目地时如何确定管辖？
3.关联房企破产时如何确定管辖？
房地产企业破产案件的管辖:
1.以主要财产所在地确定破产管辖法院。
2.有多个项目的，任何一个项目所在地法院都有管辖权，原则上以尚未完工项目所在地确定管辖法院。
3.项目分属不同法院辖区的，由共同的上级法院指定管辖。
4.关联房企非实质合并需要由共同的上级法院指定协调管辖。
5.关联房企实质合并需要分类讨论。
二、购房债权的审查认定
1.“购房债权”：是债权而不是物权。
属于物权可以取回的情形：相关房屋已经办理产权登记手续、拍卖成交裁定或者依法定程序以房抵债裁定已经送达买受人或者债权人。
只要未发生物权变动仍然属于债权，不可行使取回权。
购房人已支付全部购房款或者已经占有房屋，但未办理产权登记手续的，相关房屋仍属于债务人财产，所涉购房合同履行应根据《企业破产法》第十八条进行判断。
2.管理人对“购房债权”解除权的行使
一般规则：管理人对于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人的主要合同义务均未履行完毕的购房合同有权决定解 除或者继续履行。（单方解除权、法定解除权）
限制：所购房屋系用于居住的，按照《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》(法释〔2023〕1号)确定。
购房债权的审查认定《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》
商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。
只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。
《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》
在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。
民事法律遵循“生存利益优于商业利益”的法理，只有用于居住的房屋适用特别优先权的保护，非居住的房屋，尽管也称为“购房”，但为投资购房，房屋对其纯属商品，没有民生属性，与生存利益无关，其交房请求权属于商业利益，没有理由优于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权。 结论：居住性购房债权享有最高顺位地位。
3.购买商铺和车位的“购房债权”权利顺位
理论上：视为普通债权
实务中：因兼顾社会稳定，通常会根据《执行异议复议》规定28条判断能否提升买受人的权利顺位，司法裁判也并不统一。
严格意义上讲需限制这种扩张，这会将制度的负效应无限扩大，根本上动摇物权制度的基础。
4.“以房抵债”购房债权的审查认定
在债务履行期限届满前达成以房抵债协议，抵债房屋尚未交付债权人占有并办理登记，应当按照原债权债务关系认定债权。
在债务履行期限届满后达成以房抵债协议的，如不存在违法情形应当认定以房抵债协议有效。但是否按照“居住性”购房处理需回到房屋属性本身。
5.“让与担保”下购房债权的审查认定 管理人应当按照原债权债务关系确认债权，债权人请求继续履行购房协议的不予支持。
例外：以权利变动公示的方式加持让与担保，可就该房屋享有优先受偿的权利。
6.仅备案登记的购房债权
观点一：参照预告登记
观点二：根据是否是“居住型”判断性质
7.购房人（居住型）申报的逾期交付违约金
破产申请受理前逾期交付房屋已经产生的违约金或者损失赔偿金作为普通债权清偿，如果购房人尚存应当继续支付的剩余房款，购房人主张该债权与其在破产程序中应当继续支付的剩余房款进行抵销的，管理人应不予认可。
小结
居住型：最优先保障
办理“预告”登记或者“让与型过户登记”：优先保护。
其他：不具有优先于建工优先权、抵押权和其他债权的法定顺位
办理备案的：有两种观点，存在争议。
三、继续履行下的实务操作
1.管理人决定继续履行，但购房人不补足房款
管理人有权根据民法典第五百六十三条的规定解除合同，购房人因此产生的购房款返还请求权作为普通债权清偿。
2.管理人对债权人的登记造册
区分请求权的内容分类登记，对于债权人请求继续交付 房屋并办理过户登记的，应当在债权表中作为单独类型进行登记，并作为单独表决组（办证组），就房地产项目续建、融资等与房屋建设和交付相关事项进行表决，其表决权根据表决时已支付的房款金额确定（另一种方式只计算人数）。
3.停工项目的续建（保交楼的基本要求）
续建主体：原施工单位同意按复工续建方案继续施工的，继续履行施工合同产生的工程价款作为共益债务。原施工单位不同意复工并拒绝向管理人移交施工资料办理退场交接手续的，管理人应向法院申请采取强制移交措施，对拒不移交造成债务人、债权人损失的，管理人应提起诉讼请求赔偿损失。
原施工单位工程债权的认定：
基本原则：以生效裁判、合同为准
没有生效裁判文书，或者合同金额明显不合理的，管理人可以与债权人协商后，通过聘请或者法院机选双方认可的鉴定评估机构对工程造价、质量、修复费用等专门性问题进行评定。
续建主体：需要另选施工方的，应当通过造价鉴定确定完工需要的资金，通过质量鉴定划分前后责任，通过招投标程序选定续建施工方。
继续履行施工合同产生的工程价款之保障方式：
方式一：保交楼资金
方式二：列为共益债务待资产变现后（销售）随时清偿
方式三：共益债融资：由共益债投资人根据工程进度支付共益债工程价款，待销售变现资金归还投资人本+息。
特殊情形：续建所形成的资产增值不足以覆盖续建投入。
前述三种方式均失灵的情况下，可以考虑全体债权人自救融资，根据面积比例分摊融资款，如表决不同意，会陷入无法完工的僵局，只能附条件（修建交付）拍卖，管理人还应就成交后购房人与买受人之间的衔接工作做出安排。
四、有关租赁的处理
1.租赁合同在破产中是否突破“买卖不破租赁”
实践中，租赁关系会存在以下情况：合法且合理价格租赁，合法但不合理价格租赁（过低）、不合法但合理价格租赁（无权租赁）、不合法且不合理价格租赁（非法占有）。需要区分情形分类处理，必要时需要采取强制措施接管租赁物。
2.既有租赁合同是否继续履行？
管理人对租赁房屋将来投资人或者商业运营管理人是否愿意以原合同价格为准无法预知，在接管后应及时与承租人签订附解除条件的租赁合同，承租人不愿签订的，解除原租赁合同，承租人按照租赁协议依法主张权利。
本质上：改变了原合同的期限约定，视为达成新的约定。
3.对小业主租金收益的处理包含大量商业体量的项目涉及到该问题，在破产前可能已经出现商业运营入不敷出，无法支付小业主租金。这里需要通过商业整体运营的方式提振商业氛围，提升商业资产价值，最终落脚于商业运营团队的选择。
商业运营团队的选择有以下实践模式：大品牌商运营模式（如万达商管），小型商管公司，自营商管模式。需要根据项目类型选择不同的商管运营团队。
通常万达商管等对项目自身条件（层高、餐饮排烟、停车、布局等）要求较高，重新开业所需成本高，适合自身条件较好、改造较少且有足够的可融资资产做共益债的项目。
如不符合相关规模和条件要求，应考虑选择有经验和相关业绩的商管团队（小型商管或非品牌商管）。
小业主租金不宜以固定回报率体现，而应以谈判确定的分配比例体现。通常以运营净利润的3:7为惯例，其中运营收入中的成本控制成为磋商的核心工作。
五、权利实现的其他问题
1.抵押权人与建工优先权人对同一标的的权利安排
变价款优先清偿建工优先权人，之后的余额抵押权人受偿。如果是实物清偿，需先划分建工优先权的标的物，剩余抵押物为抵押权人受偿物。因此在制定重整计划时确定抵押权人优先金额时需注意分担情形。
2.在建工程抵押与土地抵押权之间的金额确定
在二者分别抵押给不同权利人时，管理人需要借助评估机构提供决策参考。实务操作中有以下模式：
方案一：整体评估，再单独评估土地，差额为在建工程
方案二：整体评估，再单独评估在建工程，差额为土地
方案三：先整体评估，再评估楼面地价，差额为在建工程
3.破产费用或共益债务在权利人之间的分担（不含管理人报酬）
观点一：抵押权人和建工优先权人不分担，从其他财产变价款中分担
观点二：各自按照债权比例分担
观点三：谁受益谁承担
例：抵押房产变价收入3000万，需缴纳税费180万，问该费用如何承担？
4.管理人报酬的分担
观点一：建工优先权参照抵押权单独收取管理人报酬
观点二：法律只规定抵押权，建工优先权金额计入一般计费范畴
观点三：不收取报酬
5.建设施工企业破产
特点：资质是企业最主要的“壳价值”；挂靠经营模式下法律关系复杂；在建工程处置方式难统一
模式：资产平移、分离式处置——保留债务人企业的主体资格，切断战略投资人与债务人企业的或有债务之间的联系
关于挂靠：一是主体资格具有依附性；二是经营活动具有独立性；三是借用资质具有有偿性；四是挂靠经营行为具有持续性；
问题：1.挂靠人能否主张优先受偿权？2.挂靠工程是否属于破产财产？
实施路径：对于在建挂靠工程，可在分离协议中约定，由挂靠人继续实际履行建设工程施工合同，排除被挂靠人进入破产程序的不利影响，确保挂靠在建工程顺利完工，并在工程竣工验收后，由发包方直接向挂靠人支付工程价款，工程应付结算款不实际进入管理人账户实施管理，不将实际支付工程款或应收账款作为破产财产归集。
实施路径：对于已完工挂靠工程项目，由管理人出具书面文件，将应收名义工程款请求权转让给挂靠人，并通知发包单位将挂靠工程结算款径行支付挂靠人，同时说明，挂靠工程项下债务由挂靠人自行清理，不纳入被挂靠人破产财产处置范围。
合法性分析：《重整计划》都经债权人会分组通过并经法院裁定批准，可视为公司与债权人之间的一种约定，“公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外”的效力范围可辐射至未申报债权的债权人。
合法性分析：子公司是为完成重整计划中的清算任务同时切断债务人的或有债务而设立的。因《重整计划》经债权人会分组通过并经法院裁定批准，所以子公司这样的替代功能对全体债权人都是有约束力的。