跨境混同用工，如何厘清劳动关系？工资又该怎么算？（上）

随着“一带一路”倡议的深入推进，越来越多的中国企业“走出去”参与国际市场竞争，跨境混同用工已成为企业拓展海外业务的常态，处理好与境外关联企业的用工相关问题既事关企业合规经营，也关乎劳动者权益保护。本文将基于近年来法院的判例和相关法律规定，就问题频发的跨境混同用工中劳动关系和劳动报酬的认定进行分析归纳，以期帮助出海企业开展用工合规、协助劳动者维护自身合法权益。
01 跨境混同用工中劳动关系的认定
确认劳动关系的存在是用人单位进行用工管理的前提，更是出现解除劳动合同纠纷时劳动者主张工资、年休假、经济补偿或赔偿等其他劳动者权益的基础，这类纠纷是境内外关联公司跨境混同用工中最高频的争议类型。
与境内/境外公司成立单一劳动关系
在A公司、黄某某劳动合同纠纷一案中，黄某某被境内A公司招聘并派往尼日利亚关联公司B公司处工作，A、B两公司存在部分股东、员工交叉的情况，尽管黄某某在境外工作，法院仍认定黄某某与境内A公司成立劳动关系，原因在于：1. A公司是黄某某的招聘主体并安排其出境；2. A公司为黄某某出具工作证明、协助办理无犯罪记录证明等手续；3. A公司股东审核黄某某工资；4.《对外劳务合作管理条例》第二条规定，外国的企业不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作，境外B公司无权在中国境内招收劳务人员。1因此，即使劳动合同等相关文件上显示用人单位为境外关联公司，若招聘、工资支付等劳动管理由境内公司完成，劳动者仍与境内公司成立劳动关系。
但在（2021）粤01民终18646号案件中，法院却作出了相反判决，认定劳动者仅与境外公司存在劳动关系。法院认为，谭泉于2017年6月1日与碧桂园金海湾公司签订了《劳动合同》及《外派协议》，碧桂园金海湾公司安排谭泉的具体工作并支付其相应的劳动报酬，据此认定谭泉于2017年6月1日与碧桂园金海湾公司之间建立了劳动关系。且由于碧桂园金海湾公司是依据马来西亚法律设立的马来西亚企业法人，与增城碧桂园物业公司是不同的企业法人主体，故谭泉与碧桂园金海湾公司建立劳动关系后，其与增城碧桂园物业公司之间的劳动关系已经终止，不再存续。因此，若用工主体和工作安排、劳动报酬支付等劳动管理主体均变更为境外关联公司，境内公司不再履行任何用人单位义务，则认定劳动者与境外公司成立劳动关系。
跨境双重劳动关系
从《劳动法》规定来看，我国未禁止劳动者与用人单位成立多重劳动关系，亦未对用人单位的属地予以限定。也就是说，劳动者既可以与境内用人单位成立劳动关系，也可以与境外用人单位成立劳动关系；既可以与境内多家用人单位成立劳动关系，也可以在与境内用人单位成立劳动关系的同时与境外用人单位成立劳动关系。劳动者可以与境内外用人单位同时成立劳动关系的观点在杨某与某科技公司劳动争议案2中得到了确认。
该案中，劳动者杨某于2017年4月10日与境内某科技公司签订了劳动合同，约定劳动合同期限为1年。同年6月13日，杨某与某科技公司在澳门的关联公司某鱼栏签订了劳动合同。杨某与某科技公司之间的劳动合同期满后，双方未续签合同，但某科技公司自2017年4月至2021年4月以人民币、澳门币或人民币+澳门币的形式向其发放工资并为其缴纳社保。杨某大部分时间在某科技公司上班，有时前往某鱼栏对其员工使用管理系统进行调研。2021年4月22日，某科技公司向杨某发出移交工作日志、软件开发日志的通知；杨某自同年5月18日后未再回某科技公司或某鱼栏上班。法院认为，尽管某科技公司与杨某在劳动合同期满后未续签，但杨某在此期间受某科技公司管理并从事某科技公司安排的有酬劳动，且接受社保的缴纳，符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于劳动关系成立的规定。内地现行法律未禁止劳动者与两家企业主体同时成立劳动关系，亦未对企业的归属作出限定，故即使杨某与某鱼栏雇主成立劳动关系也不妨碍其内地劳动关系成立的认定。因此，在某科技公司与杨某所签合同期满后，双方符合事实劳动关系的法律特征，存在劳动关系。
综上，无论劳动者是与境内/境外公司成立单一劳动关系还是与境内外公司构成双重劳动关系，若无书面劳动合同，核心的判断依据为原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》。该通知第一条明确了三个核心标准：（1）用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，从事用人单位安排的有酬劳动；（3）劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。这三个标准相互关联，缺一不可。结合《通知》第二条，若用人单位存在对外招聘招录的行为，向劳动者支付劳动报酬、缴纳各项社会保险，指定和安排劳动者的工作内容、时间和地点，对劳动者进行考勤管理，依据合法有效的规章制度对劳动者实施管理，则可认定用人单位与劳动者存在劳动关系，部分受我国劳动法保护的劳动者可依据劳动法主张自身权利。
1.参见（2023）粤20民终6554号民事判决书
2.参见（2023）粤04民终2115号民事判决书