没签书面合同，工程款怎么算？实际施工人价款认定的的裁判标准

建设单位与施工总承包单位一般会签订书面《建设工程施工合同》，但在层层转包或分包的情况下，与实际施工人经常只是口头约定，当发生工程纠纷争议时，由于没有书面约定，双方对工程的施工范围、工程量、工程单价等各持一词，导致工程价款无法确定，造成大量诉讼纠纷，今天我们就来就这个问题做实务分析。
一、约定不明情形下工程价款确定的法律规定
实际施工人既然进场施工，双方必然会有口头约定，或者会就工程价款计算达成某种默契，只是在发生纠纷后，因为没有书面合同约定，双方各执一词，导致难辨真伪。
在建设工程施工合同纠纷中，工程范围和工程量这两类争议，因为实际施工人的工作成果已经固化为建筑物，可以通过现场勘察进行确认，最难的是在约定不明情形下，如何认定工程计价方式。
01、《民法典》对合同价款约定不明的处理规定。
【法律依据：《民法典》第510条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。
第511条当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。】
根据上述规定，约定不明情形下，工程计价可以依据当地的交易习惯、市场价格、政府定价或者政府指导价进行确定，具体到施工合同纠纷中，有两种方式，一是按照市场同类型工程计价进行确定，二是按照当地建设工程定额进行确定。
02、最高院建工司法解释的处理规则
【法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第19条:因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。】
特别指出，上述最高院司法解释中适用是有限定条件的，特指在设计变更导致工程价款不能协商一致的情形，表述上采用的是“可以参照”而非“应当参照”工程定额计价，更为重要的是，此司法解释不能无限扩大适用，因为目前市场价格普遍低于定额计价，扩大适用将会引发交易和道德风险。
二、地方司法机关的处理规则
1.安徽高院：参照备案施工合同约定
安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第12条规定：“非法转包、违法分包建设工程的当事人未签订书面合同，又无法查明双方的计价方法或者计价标准，一方主张参照承包人与发包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，可予支持。”
安徽高院适用“施工备案合同”是有限制条件的，将分包合同认定与总包合同的价格，会导致总包单位“无利可图”,因此，前提是“非法转包和违法分包”。
2.河南郑州高院：参照前手分包
合同单价，法院酌定扣减4%管理费
【案例索引】
河南洋琪园林绿化工程有限公司、郑州市管城X族区文化旅游体育局建设工程分包合同纠纷二审判决书
河南省郑州市中级人民法院（2024）豫01民终8238号
【裁判要旨】
本院认为，综合管城区文旅局将项目工程承包给中建八局，中建八局将园林绿化工程分包给某甲公司，某甲公司再将公园劳务违法分包给王某将小区第二组团绿化工程也非法转包给王某的工程承包关系以及双方在工程完工后对工程价款磋商的事实，根据工程施工结算规范以及司法实践经验，可以认定与通过司法鉴定确定工程价款相比，参照审计报告进行结算更符合双方对结算方式的预期，也更符合当时双方的真实意思。
因为双方没有订立书面合同，诉讼中也无法就结算问题协商一致，原审法院根据管城区审计局向该院提供的结算审核报告中的具体计价表，事实理由基本充分，确认金额并无不当，本院予以确认。
双方的合同关系无效，双方均不应当因各自的违法行为而获利，原审法院参照建工行业习惯，参考中建八局与某甲公司合同附件清单计价表中约定下浮3%的条款，同时根据双方过错程度结合建工案件司法实践酌定王某1承担4%的管理费并无不妥，本院予以维持。
3.江苏盐城中院：参照工程审计价款
原告自愿承担5%管理费
【案例索引】
南通A公司、袁某某建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书
江苏省盐城市中级人民法院（2024）苏09民终3926 号
【裁判要旨】
“关于袁某工程价款数额确定的问题。经查，A 公司与袁某未签订书面合同，袁某主张结算价按照鉴定价下浮 5%计算，A 公司主张按照鉴定价下浮 30%确定，但均未能举证证明。一审法院综合 B 公司与 A 公司合同约定的税前 4%下浮率的情况，酌定按照袁某某主张的 5%下浮作为袁某某与 A 公司结算价并无不妥。”
上述案例中，原告主动要求承担5%管理费，该管理费比例与河南郑州中院案例相近，可见在违法转包、违法分包情况下，法院一般会按照5%来确定管理费标准。
4.天津中院：工程未签订合同，工程价款通过鉴定确定
【案例索引】
天津某公司、洪某建设工程合同纠纷民事二审民事判决书
天津市第三中级人民法院（2024）津03民终5461号
【案例索引】
“洪某虽与某装饰公司未签订书面分包合同，但某装饰公司为神州租车（天津）总部园区项目的承包人，洪某向某装饰公司项目经理刘某汇报施工进展情况，且洪某履行了全部施工义务，其完成的工程量经某装饰公司工作人员刘某予以确认，刘某的行为均属于职务行为，其后果应由某装饰公司负担，故一审法院认定某装饰公司与洪某存在合同关系。
经一审法院委托北京某工程咨询有限公司天津分公司鉴定，确定工程造价为* 元，某装饰公司已支付万元，故洪某要求某装饰公司支付工程款元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。”
本案中，项目空调部分的外墙保温材料施工工程量已经确认，法院为查明案件事实，通过司法鉴定进行确认并据此判决。
三、郧和律师实务建议
1.实际施工人与总承包人对计价标准或计价方式未约定或约定不明时，可以参照发承包双方之间的计价依据计算工程价款，但限定在“转包和违法分包”。
2.实务中采用定额计价鉴定工程价款有其合理性，但鉴定结论可能与当事人真实约定差异较大；在适用前手合同的计价约定的同时，一般会按5%扣减管理费。
3.在签订施工合同时,双方应确保计价标准或计价方式明确、具体、无争议，施工过程中留存相关的工程签证单，在产生纠纷时争取对己方有利的结果。
4.若纠纷已发生，双方无法协商确定，则应及时寻找专业律师提供专业指导，全面梳理、分析证据材料，为诉讼或仲裁充分准备。
5.在后续的司法鉴定程序中，应及时与法院和司法鉴定机构沟通交流，以期法院、鉴定机构采纳自己的观点，取得满意的结果。