一、奇虎与江民之争
主营360杀毒软件为代表的北京奇虎科技有限公司（简称奇虎公司）为中国互联网用户提供免费安全服务，引领杀毒软件进入免费时代。
作为前辈，北京江民新科技术有限公司（简称江民科技）早在80年代末开始进行反病毒技术研究，迄今已有30年，可以说是中国最早一批做杀毒软件的企业。江民科技开创了中国正版软件先河。经典杀毒软件江民KV300软盘，大概是很多80后小伙伴们压箱底的珍藏。
在免费与付费的岔路口，似乎奇虎公司与江民公司有着与生俱来的对立。箭在弦上，矛盾一触即发。
2017年12月25日，北京知识产权法院对有“中国GUI专利侵权第一案”之称的北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司诉北京江民新科技术有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案作出一审判决，驳回原告的全部诉讼请求。[1]
该案简介请见“2017年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”候选案例。[2] 已阅的小伙伴可跳过此段。
该案中，奇虎公司、奇智公司拥有“带图形用户界面的电脑”的ZL201430329167.3号外观设计专利权，诉称“江民优化专家”软件外化出的界面图像与该外观设计相同，故被告构成直接侵犯。即便对该外观设计的保护范围需考虑“电脑”载体，但因被诉侵权软件系专门用于计算机中的杀毒软件，故其属于“零部件”或“中间物”，被告行为构成帮助侵权行为。
法院经审理后认定：在针对新类型外观设计并无专门侵权认定规则的情况下，该案的审理仍适用现有的外观设计侵权规则。涉案专利视图中所显示的产品为电脑，其名称亦为“带图形用户界面的电脑”，因此，“电脑”对于涉案专利的权利保护范围具有限定作用。被告向用户提供被诉侵权软件，不属于外观设计产品的范畴，其与电脑产品也不构成相同或相近种类的产品，据此被诉侵权软件亦未落入涉案专利的保护范围。虽用户存在销售或许诺销售预装有被诉侵权软件的电脑的可能性，但原告并未提交证据证明。用户实施的行为仅为下载被诉侵权软件至其电脑，并不存在直接实施涉案专利的行为。江民公司提供被诉侵权软件的行为亦不可能构成帮助侵权行为。
2016年8月8日北京江民新科技术有限公司针对涉案外观设计专利向专利复审委员会提起无效宣告请求。2018年3月26日，专利复审委员会对涉案专利作出了宣告专利权全部无效的决定。[3]
上述专利侵权及专利无效宣告均指向奇虎公司、奇智公司拥有的“带图形用户界面的电脑” ZL201430329167.3号外观设计。本文就该GUI（图形用户界面）专利权无效行政案予以简评。
二、GUI无效案之要点
根据专利复审委的决定要点，本案主要涉及现有设计认定以及涉案专利与现有设计组合的对比判断。法律依据为专利法第23条第2款以及第24条第1款。[4]
（一）现有设计
是否构成现有设计是本案争议焦点之一，简言之，奇虎自己早先发布的软件能否构成现有设计；该公开是否由于他人未经申请人同意而泄露其内容；奇虎是否能享有不丧失新颖性的宽限期。
问题一 内测 vs 公测
奇虎为什么在申请涉案GUI之前先公开了“360安全卫士10.0”软件？奇虎答：软件为内测的保密软件，非公测软件，不构成公开。
专利复审委认定：在2014年8月19日任何人均可通过卡饭论坛一则发帖中列出的地址下载“360安全卫士10.0”安装软件，并借助7-Zip软件解压缩即可实现安装使用所述软件，运行该软件时所呈现的图形用户界面设计即处于能够为公众得知的状态，该发帖之日即为能够为公众得知的时间，其早于涉案专利申请日（2014年9月5日），因此“360安全卫士10.0”下载软件呈现的图形用户界面属于涉案专利申请日之前公开的现有设计。
问题二 破解 vs 解压
对于“360安全卫士10.0”下载软件是否任何人都能正常使用，奇虎认为其对该软件采取了保密措施，只有7-Zip能够破解，且安装需要输入体验码，因此并非任何人都能正常使用“360安全卫士10.0”软件。
专利复审委认定：7-Zip软件是一款通用的压缩解压缩软件，普通公众可以通过搜索下载任意获得，并按常规方法安装成功，正常使用“360安全卫士10.0”软件。该过程并未利用特别软件或采用特殊手段，即任何非特定人对“360安全卫士10.0”下载软件借助通用软件的通常操作都能实现正常安装使用。
问题三 他人泄露 vs 新颖性宽限期
奇虎主张，发帖人未遵守专利权人明示或默示的保密义务而将发明创造的内容公开，属于专利法规定的不丧失新颖性宽限期的情形。
专利复审委认定：卡饭论坛帖子及下载链接页面均未见任何关于保密要求的信息，专利权人提交的证据也不足以证明所述下载软件的试用具有明示或默示的保密要求。
奇虎的证据不足以证明涉案专利申请日之前试用者对“360安全卫士10.0”体验试用负有保密义务，因此，“360安全卫士10.0”下载软件的公开不能享受新颖性宽限期。
（二）对比判断
在认定奇虎自己发布的软件能作为现有设计的情况下，接下来将涉案GUI专利与两个现有设计的组合进行对比（到此为止，本案基本已无悬念）。
GUI外观设计专利仍然需要有具体产品作为载体，涉案GUI专利为“带图形用户界面的电脑”，承载GUI的硬件设备为电脑。对比时，复审委员会采用了两项现有设计，即对比设计1（360安全卫士10.0软件界面）与对比设计2（液晶显示器背光一体机ZL01030265411.6），以这两件现有设计的组合来评述涉案GUI专利。
在界面设计方面，涉案GUI专利与对比设计1（360安全卫士10.0软件界面）相比，二者整体视觉效果基本相同；在硬件设备方面，涉案GUI与对比设计2（液晶显示器背光一体机）相比，其差异不足以对视觉效果产生影响。况且，涉案GUI专利对整体视觉效果具有显著影响的设计内容主要在于其图形用户界面设计，而不是硬件设备。
对比结果：涉案GUI外观设计≈对比设计1+对比设计2。
还没懂的话，继续看下图。[5]
对比完，呃呃呃，奇虎GUI就没戏了。
三、GUI无效案之思考
奇虎公司赔了夫人又折兵，实在为其感到可惜（当然，不排除奇虎公司上诉且这件专利最终又被维持有效，这种可能性有但仅有一点点）。随着涉案GUI被宣告无效，GUI专利侵权第一案也就这么尘埃落定，作为一枚吃瓜群众颇感意犹未尽，毕竟期待已久的二审北京高院的声音不会再有了。
从该案来看，以下几方面值得反思。
第一，切记“先申请，后公开”。
一项发明创造获得专利保护的条件之一是够新，而新不新的起算时间点就是专利的申请日或优先权日。在我国，自己的在先公开行为仍然会影响自己专利申请的新颖性（也有例外，请见下文第二点）。作为发明创造者，在公开发明创造之前必须先行申请专利，把专利文件送到国家知识产权局，而后才可以”作秀”（如，在论坛上发文章和软件、展会上发布产品、网上销售等公开行为）。否则，一不留心一脚乌龙，就可能把自己的专利给废了。况且，绝对新颖性制度并不是2014年专利审查指南将GUI纳入保护后才横空出世，发表公开和使用公开更不是什么新鲜事儿。此次奇虎外观设计被无效的证据之一居然是奇虎自己软件的某个早先版本，挂得一点都不壮烈 实在可惜！
第二，慎用“不丧失新颖性的宽限期”。
发明创造如在申请日前已经公开，则因丧失新颖性不能获得专利权。然而，该原则也有例外。申请之前的某些公开在一定条件下可以不影响该发明创造的新颖性。我国专利法第24条规定，申请日(或者优先权日)以前6个月内申请专利的发明创造若符合以下三种情形之一，不丧失新颖性：
情形一，展会首发，即在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
情形二，会议首发，即在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;
情形三，被他人泄露，即他人未经申请人同意而泄露其内容的。
（划重点啦！）
首先，新颖性宽限期的时间只能宽限至申请日以前六个月，再想往前，只能对不起了。其次，必须满足宽限期的适用条件才能享受该宽限期。对于情形一，限于“中国政府”主办或者承认的“国际展览会”（外国主办中国不承认的展会不算，展会上没有国际产品的不算）上“首次展出”（第二次展出不算，且只能纯展出）。对于情形二，在”规定的学术会议或者技术会议“（会议有一定级别要求，只能宽限至在会议上发表，在学术刊物上发表的不算）上”首次发表“（第二次发表不算）。
再者，宽限期的取得程序也颇为讲究。对于情形一和情形二，在提出专利申请时需要予以声明，并在规定期限内提交相关证明文件，否则就不能享受该宽限期。对于情形三，主张宽限期的一方需要举证，例如证明他人未遵守明示或默示的保密信约而将发明创造的内容公开。本案中，专利复审委认定专利权人提交的证据不足以证明下载软件的使用具有明示或默示的保密要求，因而不属于不丧失新颖性宽限期的情形，不能享有宽限期。
最后，请注意宽限期的效力不同于优先权，宽限期并不能像优先权那样使申请日往前推。宽限期内，若某甲向国家知识产权局提交了其独立完成的发明创造，由于某甲的专利申请日在前，公开在先但申请在后的某乙即便有了宽限期也可能得不到专利权。
总而言之，不要指望该宽限期能救济多少，申请专利之前尽量避免不必要的公开才是王道。
第三，在部分外观设计制度尚未出台前，外观设计专利制度仍然以产品作为载体，可以保护的客体依旧为带GUI的产品的整体外观设计。
现行制度下，一般而言GUI需和硬件产品结合才能申请外观设计。较为常见的硬件产品为手机、平板电脑、电脑等，因此我们看到的GUI外观设计专利通常为“带GUI的手机”、“带GUI的电脑”、“带GUI的移动设备”、“带GUI的终端”，“用于显示设备的GUI”。实际上，GUI应用领域非常广泛，诸如手机通讯移动产品、电脑操作平台、软件产品、数码产品、车载系统产品、智能家电产品、游戏产品、网页设计等，远超出GUI外观设计中限制的“硬件”产品。作为外观设计，GUI对应的产品是否必须为物理硬件，还是可以有软件或软硬件结合，亦或GUI可脱离于产品而成为一项单独的外观设计，这些问题尚未明朗。此外，GUI客体范围、权利边界、损害赔偿计算等问题也尚无明确答案。只能期待新专利法及配套外观设计侵权判定规则出台。
自2014年9月5日申请、2014年11月5日授权，直到2018年3月26日被宣告无效，这件夹缝中的GUI华丽地走完了一生。未来GUI将何去何从，我们拭目以待！
[1] 请参考北京知识产权法院（2016）京73民初276号民事判决书。
[2] 2017年“中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”评选 • 候选案例
[3] 请参考专利复审委员会第35179号无效宣告请求审查决定书。
[4] 依据现行专利法（2008年第三次修正）第23条第2款，“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。第24条第1款，“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的”。
[5] 涉案GUI外观设计包含设计1和设计2两项相似设计，本示意图仅选取设计1主视图。
主营360杀毒软件为代表的北京奇虎科技有限公司（简称奇虎公司）为中国互联网用户提供免费安全服务，引领杀毒软件进入免费时代。
作为前辈，北京江民新科技术有限公司（简称江民科技）早在80年代末开始进行反病毒技术研究，迄今已有30年，可以说是中国最早一批做杀毒软件的企业。江民科技开创了中国正版软件先河。经典杀毒软件江民KV300软盘，大概是很多80后小伙伴们压箱底的珍藏。
在免费与付费的岔路口，似乎奇虎公司与江民公司有着与生俱来的对立。箭在弦上，矛盾一触即发。
2017年12月25日，北京知识产权法院对有“中国GUI专利侵权第一案”之称的北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司诉北京江民新科技术有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案作出一审判决，驳回原告的全部诉讼请求。[1]
该案简介请见“2017年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”候选案例。[2] 已阅的小伙伴可跳过此段。
该案中，奇虎公司、奇智公司拥有“带图形用户界面的电脑”的ZL201430329167.3号外观设计专利权，诉称“江民优化专家”软件外化出的界面图像与该外观设计相同，故被告构成直接侵犯。即便对该外观设计的保护范围需考虑“电脑”载体，但因被诉侵权软件系专门用于计算机中的杀毒软件，故其属于“零部件”或“中间物”，被告行为构成帮助侵权行为。
法院经审理后认定：在针对新类型外观设计并无专门侵权认定规则的情况下，该案的审理仍适用现有的外观设计侵权规则。涉案专利视图中所显示的产品为电脑，其名称亦为“带图形用户界面的电脑”，因此，“电脑”对于涉案专利的权利保护范围具有限定作用。被告向用户提供被诉侵权软件，不属于外观设计产品的范畴，其与电脑产品也不构成相同或相近种类的产品，据此被诉侵权软件亦未落入涉案专利的保护范围。虽用户存在销售或许诺销售预装有被诉侵权软件的电脑的可能性，但原告并未提交证据证明。用户实施的行为仅为下载被诉侵权软件至其电脑，并不存在直接实施涉案专利的行为。江民公司提供被诉侵权软件的行为亦不可能构成帮助侵权行为。
2016年8月8日北京江民新科技术有限公司针对涉案外观设计专利向专利复审委员会提起无效宣告请求。2018年3月26日，专利复审委员会对涉案专利作出了宣告专利权全部无效的决定。[3]
上述专利侵权及专利无效宣告均指向奇虎公司、奇智公司拥有的“带图形用户界面的电脑” ZL201430329167.3号外观设计。本文就该GUI（图形用户界面）专利权无效行政案予以简评。
二、GUI无效案之要点
根据专利复审委的决定要点，本案主要涉及现有设计认定以及涉案专利与现有设计组合的对比判断。法律依据为专利法第23条第2款以及第24条第1款。[4]
（一）现有设计
是否构成现有设计是本案争议焦点之一，简言之，奇虎自己早先发布的软件能否构成现有设计；该公开是否由于他人未经申请人同意而泄露其内容；奇虎是否能享有不丧失新颖性的宽限期。
问题一 内测 vs 公测
奇虎为什么在申请涉案GUI之前先公开了“360安全卫士10.0”软件？奇虎答：软件为内测的保密软件，非公测软件，不构成公开。
专利复审委认定：在2014年8月19日任何人均可通过卡饭论坛一则发帖中列出的地址下载“360安全卫士10.0”安装软件，并借助7-Zip软件解压缩即可实现安装使用所述软件，运行该软件时所呈现的图形用户界面设计即处于能够为公众得知的状态，该发帖之日即为能够为公众得知的时间，其早于涉案专利申请日（2014年9月5日），因此“360安全卫士10.0”下载软件呈现的图形用户界面属于涉案专利申请日之前公开的现有设计。
问题二 破解 vs 解压
对于“360安全卫士10.0”下载软件是否任何人都能正常使用，奇虎认为其对该软件采取了保密措施，只有7-Zip能够破解，且安装需要输入体验码，因此并非任何人都能正常使用“360安全卫士10.0”软件。
专利复审委认定：7-Zip软件是一款通用的压缩解压缩软件，普通公众可以通过搜索下载任意获得，并按常规方法安装成功，正常使用“360安全卫士10.0”软件。该过程并未利用特别软件或采用特殊手段，即任何非特定人对“360安全卫士10.0”下载软件借助通用软件的通常操作都能实现正常安装使用。
问题三 他人泄露 vs 新颖性宽限期
奇虎主张，发帖人未遵守专利权人明示或默示的保密义务而将发明创造的内容公开，属于专利法规定的不丧失新颖性宽限期的情形。
专利复审委认定：卡饭论坛帖子及下载链接页面均未见任何关于保密要求的信息，专利权人提交的证据也不足以证明所述下载软件的试用具有明示或默示的保密要求。
奇虎的证据不足以证明涉案专利申请日之前试用者对“360安全卫士10.0”体验试用负有保密义务，因此，“360安全卫士10.0”下载软件的公开不能享受新颖性宽限期。
（二）对比判断
在认定奇虎自己发布的软件能作为现有设计的情况下，接下来将涉案GUI专利与两个现有设计的组合进行对比（到此为止，本案基本已无悬念）。
GUI外观设计专利仍然需要有具体产品作为载体，涉案GUI专利为“带图形用户界面的电脑”，承载GUI的硬件设备为电脑。对比时，复审委员会采用了两项现有设计，即对比设计1（360安全卫士10.0软件界面）与对比设计2（液晶显示器背光一体机ZL01030265411.6），以这两件现有设计的组合来评述涉案GUI专利。
在界面设计方面，涉案GUI专利与对比设计1（360安全卫士10.0软件界面）相比，二者整体视觉效果基本相同；在硬件设备方面，涉案GUI与对比设计2（液晶显示器背光一体机）相比，其差异不足以对视觉效果产生影响。况且，涉案GUI专利对整体视觉效果具有显著影响的设计内容主要在于其图形用户界面设计，而不是硬件设备。
对比结果：涉案GUI外观设计≈对比设计1+对比设计2。
还没懂的话，继续看下图。[5]
对比完，呃呃呃，奇虎GUI就没戏了。
三、GUI无效案之思考
奇虎公司赔了夫人又折兵，实在为其感到可惜（当然，不排除奇虎公司上诉且这件专利最终又被维持有效，这种可能性有但仅有一点点）。随着涉案GUI被宣告无效，GUI专利侵权第一案也就这么尘埃落定，作为一枚吃瓜群众颇感意犹未尽，毕竟期待已久的二审北京高院的声音不会再有了。
从该案来看，以下几方面值得反思。
第一，切记“先申请，后公开”。
一项发明创造获得专利保护的条件之一是够新，而新不新的起算时间点就是专利的申请日或优先权日。在我国，自己的在先公开行为仍然会影响自己专利申请的新颖性（也有例外，请见下文第二点）。作为发明创造者，在公开发明创造之前必须先行申请专利，把专利文件送到国家知识产权局，而后才可以”作秀”（如，在论坛上发文章和软件、展会上发布产品、网上销售等公开行为）。否则，一不留心一脚乌龙，就可能把自己的专利给废了。况且，绝对新颖性制度并不是2014年专利审查指南将GUI纳入保护后才横空出世，发表公开和使用公开更不是什么新鲜事儿。此次奇虎外观设计被无效的证据之一居然是奇虎自己软件的某个早先版本，挂得一点都不壮烈 实在可惜！
第二，慎用“不丧失新颖性的宽限期”。
发明创造如在申请日前已经公开，则因丧失新颖性不能获得专利权。然而，该原则也有例外。申请之前的某些公开在一定条件下可以不影响该发明创造的新颖性。我国专利法第24条规定，申请日(或者优先权日)以前6个月内申请专利的发明创造若符合以下三种情形之一，不丧失新颖性：
情形一，展会首发，即在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
情形二，会议首发，即在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;
情形三，被他人泄露，即他人未经申请人同意而泄露其内容的。
（划重点啦！）
首先，新颖性宽限期的时间只能宽限至申请日以前六个月，再想往前，只能对不起了。其次，必须满足宽限期的适用条件才能享受该宽限期。对于情形一，限于“中国政府”主办或者承认的“国际展览会”（外国主办中国不承认的展会不算，展会上没有国际产品的不算）上“首次展出”（第二次展出不算，且只能纯展出）。对于情形二，在”规定的学术会议或者技术会议“（会议有一定级别要求，只能宽限至在会议上发表，在学术刊物上发表的不算）上”首次发表“（第二次发表不算）。
再者，宽限期的取得程序也颇为讲究。对于情形一和情形二，在提出专利申请时需要予以声明，并在规定期限内提交相关证明文件，否则就不能享受该宽限期。对于情形三，主张宽限期的一方需要举证，例如证明他人未遵守明示或默示的保密信约而将发明创造的内容公开。本案中，专利复审委认定专利权人提交的证据不足以证明下载软件的使用具有明示或默示的保密要求，因而不属于不丧失新颖性宽限期的情形，不能享有宽限期。
最后，请注意宽限期的效力不同于优先权，宽限期并不能像优先权那样使申请日往前推。宽限期内，若某甲向国家知识产权局提交了其独立完成的发明创造，由于某甲的专利申请日在前，公开在先但申请在后的某乙即便有了宽限期也可能得不到专利权。
总而言之，不要指望该宽限期能救济多少，申请专利之前尽量避免不必要的公开才是王道。
第三，在部分外观设计制度尚未出台前，外观设计专利制度仍然以产品作为载体，可以保护的客体依旧为带GUI的产品的整体外观设计。
现行制度下，一般而言GUI需和硬件产品结合才能申请外观设计。较为常见的硬件产品为手机、平板电脑、电脑等，因此我们看到的GUI外观设计专利通常为“带GUI的手机”、“带GUI的电脑”、“带GUI的移动设备”、“带GUI的终端”，“用于显示设备的GUI”。实际上，GUI应用领域非常广泛，诸如手机通讯移动产品、电脑操作平台、软件产品、数码产品、车载系统产品、智能家电产品、游戏产品、网页设计等，远超出GUI外观设计中限制的“硬件”产品。作为外观设计，GUI对应的产品是否必须为物理硬件，还是可以有软件或软硬件结合，亦或GUI可脱离于产品而成为一项单独的外观设计，这些问题尚未明朗。此外，GUI客体范围、权利边界、损害赔偿计算等问题也尚无明确答案。只能期待新专利法及配套外观设计侵权判定规则出台。
自2014年9月5日申请、2014年11月5日授权，直到2018年3月26日被宣告无效，这件夹缝中的GUI华丽地走完了一生。未来GUI将何去何从，我们拭目以待！
[1] 请参考北京知识产权法院（2016）京73民初276号民事判决书。
[2] 2017年“中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”评选 • 候选案例
[3] 请参考专利复审委员会第35179号无效宣告请求审查决定书。
[4] 依据现行专利法（2008年第三次修正）第23条第2款，“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。第24条第1款，“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的”。
[5] 涉案GUI外观设计包含设计1和设计2两项相似设计，本示意图仅选取设计1主视图。