发包人破解建工合同僵局的路径分析

自改革开放以来，我国的建筑行业始终随着国家现代化进程的脚步蓬勃发展。但近些年来，受供给侧结构性改革、经济下行、新冠疫情等因素的影响，建设工程施工合同的履行面临着诸多困局，在建项目时常因发、承包双方之间存在未决争议而陷入停工状态。本文通过对相关法律及司法解释的解读，结合司法判例，试图探寻发包人在合同僵局下的破解路径。
一、引例
（一）案件概况
笔者此前曾承办过这样一起建设工程施工合同纠纷：发包人（我方）在与承包人签订了建设工程施工合同不久后，因当地政府的政策要求致使案涉项目的规划需要重新进行设计，承包人基于此情形，提出变更原合同条款中的计价方式、提高工程造价、降低让利幅度等要求。由于双方一直未能就合同条款的具体变更达成一致意见，工程一度陷入了停工的状态。直至2021年7月，发包人向承包人发出了终止履约告知函，声明因双方对计价内容的理解完全不同，对合同条款如何变更分歧巨大，因此自承包人签收终止履约告知函之日起，双方此前签订的建设工程施工合同终止履行，承包人需在规定期限内完成撤场事宜。承包人则认为发包人单方解除合同的行为属于违约、毁约行为，故向法院主张其因暂停施工产生的损失、发包人违约导致的损失以及预期可得利益。
（二）法院认为
法院经审理认定，双方在合同的履行过程中，因项目所涉规划重新调整，双方对原合同条款的变更方式存在重大分歧，始终未能签订新的合同或形成补充协议，且案涉工程早已停工，双方已缺少合作的互信，客观上亦缺乏继续履行合同的基础，致使合同目的无法实现，故合同予以解除。对于合同解除这一结果，双方均不存在违约行为，故不产生违约及相应的赔偿责任。同时由于承包人未能提供充分的证据，因此其有关损失及预期可得利益的主张均不能得到支持。
（三）案件评述
本案系发包人基于情势变更原则解除合同、破解合同僵局的典型案例，在合同成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，导致合同履行的基础动摇或丧失，在此种情况下，当事人可以通过协商或诉讼的方式变更合同内容或解除合同。在本案中，发包人是在发现合同无法继续履行后，及时通过发函的形式单方终止了合同的履行。事实上，包括利用情势变更原则在内，发包人可根据合同僵局出现的不同缘由，通过不同的方式巧破合同僵局。
二、破解合同僵局的路径
（一）适用情势变更原则主张解除合同
情势变更是指合同在有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，导致合同履行的基础动摇或丧失，若继续按原合同履行将显失公平，故允许当事人以协商或诉讼的方式变更合同内容或解除合同。在司法实践中，除了引例所述的国家宏观政策调整外，价格异常的波动通常也属于情势变更原则在建工领域的主要适用事由。
施工过程中突发的宏观政策调整、价格异常波动必将使发承包双方中的一方利益受损，若利益受损一方为发包人，那么在双方无法协商一致变更合同条款的情况下，发包人可参考引例中当事人的做法，通过直接发函的方式告知对方：由于目前项目遭遇到了订立合同时无法预见的客观障碍，故适用情势变更原则解除原合同。值得一提的是，根据法律规定，如果情势变更的发生已然使得一方当事人蒙受损失，依据情势变更制定的初衷，此时受损方有权以情势变更为由，要求相对方基于公平原则共同承担损失，而承包人也会基于此规定，向发包人主张其为工程施工所进行的支出。针对承包人的主张，一方面应当首先确定承包人主张的支出是否已实际产生，另一方面应辨别承包人的支出与此项目是否具有关联性，是否具有必要性，从而避免超额承担非必要的损失。
（二）因不可抗力主张解除合同
《民法典》第一百八十条规定不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，即客观情况必须同时满足“不能预见、不能避免、不能克服”这三个要求才能被认定为不可抗力。发承包双方一般都会在合同中明确将天灾、战争、暴动等客观情况认定为不可抗力。
根据《民法典》第五百六十三条的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。据此，不可抗力的发生并不必然使发包人享有解除权，还须导致合同目的不能实现，而只有在不可抗力导致合同丧失履行基础、永久不能履行的情况下，发包人才能行使合同解除权。近些年最常见的不可抗力当属新冠疫情，常态化的疫情防控政策致使项目不定期地陷入停工状态。在此背景下，即使发包人基于不可抗力解除了合同，承包人也依然会向发包人主张工程停建、缓建引起的停工、窝工、材料积压等损失。我国《民法典》第五百九十条针对这点进行了明确的规定，因不可抗力不能履行合同的，当事人将根据不可抗力的影响部分或全部免责。换言之，若承包人主张的损失并非因发包人的原因导致，纯粹是因不可抗力造成的，那么发包人则对承包人的损失全部免责。反之，若在不可抗力产生前，发包人自身的原因已导致承包人利益受损，或者是在不可抗力产生后，发包人未采取必要措施致使承包人的损失扩大的，那么发包人就需对因其原因造成的损失承担赔偿责任。
（三）因承包人的过错行为行使合同解除权
在实践中，除了情势变更和不可抗力这两个因素外，承包人还可能会基于自身利益或经营情况的考虑，恶意拖延施工进展甚至选择直接停工。在这种情况下，发包人如想通过诉请承包人继续履行合同，除非在诉讼过程中承包人也同意继续履行，否则即便法院支持了发包人的诉请，可能也会面临着难以执行的尴尬境地。面对这种情形，发包人可以适用《民法典》第五百六十三条的规定，认定承包人属于“迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的情形，解除双方签订的合同，但发包人也需注意审查承包人停工的原因，若发包人存在逾期付款行为，且合同中无发包人逾期付款承包人不得擅自停工等特别约定，此时发包人需谨慎考虑解除合同。另外，若发包人发现承包人存在将工程转包、违法分包的，可以直接适用《民法典》第八百零六条的规定将合同解除，并要求承包人及实际施工人限期退场。
三、合同解除后发包人的必要措施
发包人在解除合同后，应当及时与承包人就项目现场进行交接，尤其需注意对施工现场承包人已完成工程量及质量等主要事实进行固定：
首先，发包人应与承包人对已完工程核对工程量，固定工程现状，与承包人、监理单位共同就承包人已完工程的工程量进行核对、检验，形成已完工程量清单，由各方签署确认。若承包人拒绝参与工程量核对工作，可委托第三方参加，并由公证机构全程公证。
其次，发包人需对已完成工程量的质量进行检测，避免出现因未及时检测，后续因第三方进场施工导致无法区分质量责任主体的风险。若承包人的施工内容经检测存在质量问题，需要进行修复，则需要将检测结果告知承包人，并通知其在合理时限内进行维修。若承包人拒绝维修或发包人有正当理由拒绝承包人维修，发包人委托第三方维修时，需对第三方维修内容进行区分，即区分哪些是因承包人施工质量不合格所致的维修，哪些是超出承包人施工范围进行的维修。
最后，合同解除后，发包人应及时组织承包人对施工现场的物资、设备等内容进行清点、移交，并制作物资设备明细统计表及移交清单，由各方授权代表签署，避免后续因物资材料移交产生争议。若承包人拒绝参加的，发包人可组织监理单位等第三方参加，必要时可选择委托公证机构对物资清点过程进行公证。