同种数罪漏罪量刑处断规则

数罪并罚是我国刑法刑罚裁量体系的核心制度之一，针对判决宣告后刑罚执行完毕前发现的漏罪、又犯的新罪，刑法分别确立了差异化的处断规则，本质是根据犯罪分子人身危险性、罪刑归属节点实现罪责刑相适应。而司法实践中争议最大、适用乱象最突出的，当属判决宣告前一人犯同种数罪，刑罚执行期间或完毕后发现遗漏罪行的量刑处断问题。机械适用《刑法》第70条漏罪并罚规则，极易导致量刑失衡、升格，背离数罪并罚制度的立法初衷。本文结合刑法规范、最高人民法院案例库权威裁判要旨与实务办案困境，系统梳理同种数罪漏罪的量刑规则、适用边界与完善路径，厘清司法适用的法理逻辑与裁判尺度。
一、数罪并罚的量刑处断规则
我国《刑法》总则第四章“刑罚的具体运用”第四节，以第69条、第70条、第71条构建了完整的数罪并罚规范体系，三条文分别对应不同时间节点、不同罪质属性的数罪处断规则，适用前提、裁量方法、法律后果存在本质区别，是认定同种漏罪处断规则的规范基础。
1.判决宣告前数罪的基础并罚规则
《中华人民共和国刑法（2023修正）》
第69条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第69条为数罪并罚规则，时间条件为“判决宣告以前”，罪名要求为“数罪”
前提设定：A、B为不同种罪名，设A罪量刑为x，B罪量刑为y，x＜y。
量刑规则：y≤总刑期≤x+y（如x+y＜35年，则y≤总刑期max≤20年；如x+y≥35年，则y≤总刑期max≤25年）
2.判决宣告后发现漏罪的并罚规则
第70条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第70条是对“漏罪”的量刑处断规则，所谓“漏罪”，是指在判决宣告后、刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，从时间条件上来看，“漏罪”要求“发现”的时间节点在“判决宣告后、刑罚执行完毕以前”，从罪名上看，“其他罪”未限于与先前所判处罪名属于不同种罪名。

前提设定：原罪所判处刑期为x，其他罪所判处刑期为y，已执行刑期为z，x＜y。
先并后减：（y≤总刑期≤x+y)－z=最终执行刑期
3.判决宣告后又犯新罪的并罚规则
第71条【判决宣告后又犯新罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。
第71条是对“新罪”的量刑处断规则，所谓“新罪”，是指在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪，从时间条件来看，要求新犯罪行为的实施发生在“判决宣告后、刑罚执行完毕前”。

前提设定：原罪所判处刑期为x，新犯罪所判处刑期为y，已执行刑期为z，x＜y。
先减后并：y≤最终执行刑期≤x－z+y
二、人民法院案例库关于“同种漏罪”如何论处的裁判要旨
1.陈某非法进行节育手术案
——判决宣告前犯有同种数罪但被分案起诉的处理
裁判理由：法院生效裁判认为，陈某在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有判决宣告以前的其他罪没有判决，依法应予数罪并罚。陈某到案后如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。陈某对被害人进行了赔偿并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。综合考虑本案系同种数罪的情况，结合案件其他情节，二审法院依法予以改判，适当下调刑期。
案例要旨：判决宣告以前犯同种数罪的，一般应并案按照一罪处理，不实行并罚。由于案件具体情况，对分案处理的同种数罪实行并罚的，决定执行的刑罚应当与并案以一罪处理时所应判决的刑罚基本相当。
关联索引：人民法院案例库2023-02-1-337-001号
一审：江苏省昆山市人民法院（2014）昆刑初字第0138号刑事判决（2014年9月3日）
二审：江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中刑终字第00296号刑事判决（2014年12月17日）
2.朱某容留他人吸毒案
——行为人“被动漏罪”情形下数罪并罚条款的适用认定
裁判理由：法院生效裁判认为：本案的争议焦点在于能否对被告人朱某适用数罪并罚。刑法第70条规定适用数罪并罚的前提是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，因此“发现”的时间点决定了本案被告人能否享有合并处罚所获得较轻刑罚的诉讼利益。本案中，被告人朱某在前罪归案后就已经交代了本次公诉机关指控的三起容留他人吸毒罪的犯罪事实，但由于客观原因未被立案追诉或补充起诉，前罪执行完毕的四年后再次被立案侦查并移送起诉，如机械地采用“公安机关立案侦查的时间”为判断漏罪发现的标准，则本案被告人朱某则不符合漏罪数罪并罚的前提条件，但考虑到本案被告人朱某在前罪供述中均能如实供述犯罪事实且保持稳定的供述内容，可见此案漏罪的发生是由于其他客观因素而导致的被告人“被动”归案，因此采用了结合发现、确认犯罪事实或者犯罪嫌疑人的整体动态过程作为判断漏罪产生的标准，认为被告人朱某不应当承担“被动漏罪”所带来的刑罚不利后果。
案例要旨：1.刑法第70条“发现漏罪”的理解要以行为人主客观表现及确认犯罪事实的整体动态过程为标准。“发现漏罪”不应仅以侦查机关刑事立案的时间作为判断是否成立漏罪的唯一标准，而是应当以发现、确认犯罪事实或者嫌疑人的动态过程作为漏罪成立的条件，既可以选择侦查机关收集的证据能够指向、确认行为人犯罪事实的发现时间点，也可以结合行为人如实供述、认罪悔罪的主客观表现内容为漏罪应当发现的时间点。这样既符合法律的文义解释，又能最大程度减少侦查、起诉、审判因素带来的法律适用不统一，有利于实现刑罚价值的平衡。
2.刑法第70条的“漏罪”应当区分案件的特有背景，对于被告人已作全面如实供述但未被立案追诉的“被动漏罪”情形下，应当将漏罪所发生的时间点往前追溯到前罪阶段，即使前罪刑罚已经执行完毕，也不应剥夺其适用数罪并罚获得较轻刑罚的诉讼利益，才能真正实现数罪并罚制度的核心即罚的合并，而非罪的合并，同时符合罪责刑相适应的刑法基本原则。
关联索引：人民法院案例库2023-06-1-365-002号
一审：江苏省泰州市海陵区人民法院（2021）苏1202刑初369号刑事判决（2022年1月14日）
3.罗某某盗窃案
——涉多笔犯罪事实的漏罪并罚规则
裁判理由：在上诉人罗某某前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其部分盗窃犯罪事实尚未判决，在刑罚执行完毕后又发现其部分盗窃犯罪事实尚未判决，依法应对其尚未判决的盗窃犯罪作出判决，并将其所判刑罚与原判刑罚数罪并罚。原判决对同种漏罪分别定罪量刑，多次数罪并罚错误。第一，被告人罗某某两次扒窃事实均为前次判决遗漏的犯罪事实且系一罪。第二，被告人罗某某遗漏的盗窃罪行（第一笔）在被告人刑满释放之前已被公安机关掌握，虽第二笔盗窃事实系被告人刑满释放到案后主动交代，经公安机关查证属实，但侦查活动是一个连续的过程，被告人全部遗漏罪行查实的时间可能延伸至前罪判决的刑罚执行完毕后，对被告人遗漏犯罪发现时间整体把握，本案中罗某某的盗窃犯罪行为属于在前判宣告后刑罚执行完毕前发现的漏罪。第三，两笔盗窃事实均系罗某某所犯盗窃罪，原判单独认定并两次数罪并罚属适用法律错误，量刑不当。
案例要旨：1.漏罪涉及多笔犯罪事实的，只要在前罪判决宣告后、刑罚执行完毕前发现其中部分犯罪事实，不论遗漏犯罪事实系一罪还是数罪，均应对全案漏罪依法作出判决，依照《中华人民共和国刑法》第70条的规定对漏罪判决和前罪判决所判处的刑罚予以并罚。
2.在判决宣告后刑罚执行完毕前、后分别发现犯罪分子尚有遗漏的犯罪事实未判决的，应首先判断遗漏犯罪事实系一罪还是数罪，然后以发现漏罪而非每笔遗漏犯罪事实的发现时间点判断是否依照《中华人民共和国刑法》第70条数罪并罚。其中同种数罪一般应按一罪处理，行为人多次实施盗窃、诈骗犯罪等数额犯的，能在一次判决中处理的，应按刑法的规定对数额累计计算，作一罪处断。
关联索引：人民法院案例库2023-05-1-221-021号
一审：重庆市江北区人民法院（2019）渝0105刑初415号刑事判决（2019年9月3日）
二审：重庆市第一中级人民法院（2019）渝01刑终427号刑事判决（2019年11月11日）
4.丁某义诈骗案
——刑罚执行完毕以前发现漏罪，判决作出时原判刑罚已执行完毕的，仍应当数罪并罚
裁判理由：刑法第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”根据本条规定，只要是在判决宣告以后、所判刑罚执行完毕以前发现漏罪的，就应当以“先并后减”的方式适用数罪并罚。这里的“发现”一般是指对漏罪所涉犯罪事实立案侦查，并有证据证明服刑犯涉嫌实施了漏罪而将其列为犯罪嫌疑人，而非指法院对漏罪作出判决。故不能以对漏罪作出判决时，在前判决所判刑罚已经执行完毕为由，不依法适用数罪并罚。
本案中，公安机关根据被害人裴某白报案线索，依法立案展开侦查工作，将服刑犯丁某义确定为犯罪嫌疑人，属于判决宣告以后、所判刑罚执行完毕以前发现漏罪，符合刑法第70条规定的实行数罪并罚的条件，故应当将在前判决对丁某义判处的刑罚，与本案判处的刑罚予以并罚。虽然本案判决时，在前判决所判刑罚已经执行完毕，但是如前所述，其并不影响依法适用数罪并罚。据此，二审法院依法作出上述判决。
案例要旨：根据《刑法》第70条的规定，只要判决宣告以后、所判刑罚执行完毕以前发现漏罪的，就应当以“先并后减”的方式适用数罪并罚。这里的“发现”一般是指对漏罪所涉犯罪事实立案侦查，并有证据证明服刑犯涉嫌实施了漏罪而将其列为犯罪嫌疑人；对漏罪作出判决时，在前判决所判刑罚已经执行完毕的，不影响依法数罪并罚。
关联索引：人民法院案例库2025-02-1-222-001
一审：内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院（2024）内0302刑初338号刑事判决（2024年12月13日）
二审：内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2025）内03刑终5号刑事判决（2025年3月7日）
三、司法实务中适用第70条的量刑困境
刑事案件往往情况错综复杂，且相较于民事案件而言，案件之间相似度更低，可参考价值更小，虽然在某个具体问题上存在一定共性，但无法仅凭入库参考案例的裁判要旨在个案中达到说服承办人员的效果，因此，需要坚持从立法原意入手，彻底理解法条的适用。在笔者经办案件中遇到过两起“漏罪”适用数罪并罚的案件：第一起案件，因认定不符合漏罪发现的时间条件，采用数罪并罚，最终导致量刑过高；第二起案件，法院最后依然对同种漏罪采用“先并后减”的计算办法，但量刑时充分考虑案件的特殊性，在区间幅度内避免了刑期过高的情况发生。
（一）李某某猥亵罪一案
刑罚执行完毕后，发现在判决宣告以前仍有同种罪的犯罪事实因客观原因未能予以立案的，另作判决导致量刑变相升档。

1.基本案情
李某某于2016年5月、9月分别实施两起猥亵儿童行为，2017年3月，司法机关仅就2016年9月的犯罪事实作出判决，以猥亵儿童罪判处有期徒刑四年；2021年3月李某某刑满释放后，公安机关因被害人到案，就2016年5月的遗漏犯罪事实立案侦查，2021年判决以猥亵儿童罪判处有期徒刑四年，两罪刑期累计执行八年。
2.量刑推演
根据我国《刑法（2020年）》第237条的规定，猥亵儿童罪分为两档量刑：第一档为五年以下有期徒刑；第二档为五年以上有期徒刑，包括多人（≥3人）、多次（≥3次）、当众、造成伤害或存在其他恶劣手段、情节。如两起猥亵行为在2017年同时进行判决，因未达到多人、多次的量刑升格标准，在第一档进行量刑，总刑期≤5年；如①行为在B阶段被发现，符合漏罪的时间认定节点，根据先并后减规则，（4≤总刑期≤4+4）－z，在4～8年之间减去已服刑期，最终执行刑期仍有可能升到第二档量刑；法院判决认定，目前已经进入到C阶段，不符合第70条漏罪发现的时间条件，不能适用先并后减的处断原则，而直接适用数罪并罚，判决前后两次服刑总刑期为8年。
3.核心困境
本案两起犯罪均为判决宣告前实施的同种数罪，若并案处理，因未达到“多次、多人”的升格量刑标准，依法应在五年有期徒刑以下裁量，总刑期远低于八年；但因分案判决、未适用漏罪并罚规则，直接导致量刑翻倍、变相升格，完全背离同种数罪一罪处断的量刑逻辑。
4.根源问题
司法机关仅以“刑罚执行完毕后立案”为由，否定漏罪并罚的适用，未考量本案属于“因被害人查找不能导致的被动漏罪”，机械割裂同一犯罪的连续事实，将一罪拆分为两罪独立量刑。
（二）吴某某诈骗罪一案
刑罚未执行完毕时，发现在判决前仍有同种数罪的犯罪事实已被立案但未被起诉，如直接适用“先并后减”将导致刑期面临过高的风险。
1.基本案情

2019年8月至2023年6月期间，吴某某先后在全国多地实施多起诈骗行为。2023年7月，因某受害人报警，C市公安就其中一起犯罪行为进行立案，2024年6月，吴某某就该案获有期徒刑十年六个月；2025年6月，A市公安以其实施其他诈骗行为涉嫌犯罪进行立案。
吴某某到案后主动向C市公安供述了其在A市等地实施的其他诈骗行为，C市公安以该部分犯罪事实“超出辖区管辖范围”为由，未予记录在案，后C市检察院要求移送A市诈骗案，但因七日的移交期限过短，导致本案在当时未被纳入司法程序一并处理。
2.量刑推演
根据我国《刑法（2023年）》第266条的规定，诈骗罪分为三档量刑：数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
本案中，在A、C两地实施的诈骗行为均达到了十年有期徒刑以上的第三档量刑，根据单个罪名有期徒刑上限为15年的规定，如两起诈骗事实在2024年同时判决，10≤总刑期≤15；如采用漏罪“先并后减”规则，（10≤总刑期≤10+10）－已执行刑期，9≤总刑期≤19，仍然存在超过15年的可能性；法院最终判定本案执行刑期为14年。
3.核心困境
诈骗罪作为典型数额犯，同种数罪的法定刑上限为十五年有期徒刑，机械适用数罪并罚规则，导致“分案并罚刑期高于并案一罪刑期”的悖论，本质是混淆了“同种数罪”与“异种数罪”的处断边界，将仅适用于异种数罪的并罚规则，错误适用于同种数罪。
4.根源问题
上述乱象的核心，是司法机关对《刑法》第70条“其他罪”的体系解释错误：孤立解读条文文本，未结合第69条立法本意、数罪并罚制度目的、同种数罪处断惯例，将“其他罪”扩大解释为包含同种罪名，最终导致漏罪与新罪的处断力度趋同，完全违背“漏罪从宽、新罪从严”的立法逻辑。
四、同种数罪漏罪量刑处断规则的完善与适用规则
破解同种数罪漏罪的司法适用乱象，必须回归刑法立法原意、体系解释规则与罪责刑相适应基本原则，明确《刑法》第七十条的适用边界，确立统一、合理的处断规则。
（一）《刑法》第七十条“其他罪”应限定为异种罪名
从体系解释、立法目的、司法裁判三个维度，《刑法》第七十条的“其他罪”，仅指与前罪罪名不同的异种犯罪，不包括同种罪名，理由有三：
1.体系解释一致性：《刑法》第69条作为数罪并罚基本规则，所称“数罪”均指异种数罪，判决宣告前的同种数罪本身不适用数罪并罚，仅作一罪从重处理；作为第69条延伸规则的第70条，应当保持体系一致，仅规范异种漏罪，不涵盖同种漏罪。
2.立法目的契合性：漏罪“先并后减”轻于新罪“先减后并”，是因为漏罪均为判决宣告前的罪行，犯罪分子无服刑期间再犯罪的人身危险性；若对同种漏罪适用并罚，会导致同种漏罪与新罪的量刑力度趋同，无法体现“漏罪从宽、新罪从严”的惩戒梯度，直接背离立法初衷。
3.量刑合理性保障：同种数罪的量刑逻辑是“数额、次数累计→法定刑区间对应→一罪从重裁量”，机械并罚会突破单个罪名的法定刑上限、导致量刑升格，只有将“其他罪”限定为异种罪名，才能避免同种漏罪分案处理的量刑失衡。
（二）同种数罪漏罪的统一处断规则
基于上述前提，结合最高法裁判要旨，针对判决宣告前同种数罪的遗漏罪行，无论发现时间是在刑罚执行期间还是完毕后，均应按照“先定一罪、再看并罚、实质均衡”的逻辑处断，具体规则分为三层：
1.罪数优先认定：无论遗漏罪行是一笔还是多笔、无论发现时间先后，只要是判决宣告前实施的同种罪行，一律认定为同一罪名的一罪，犯罪数额、次数、情节累计计算，不得拆分定罪、独立量刑。
2.分案处理的程序救济：因客观原因导致前罪判决未评价全部同种罪行的，后诉判决应当首先对全案同种罪行累计评价、确定一罪基准刑期，再扣除前罪已执行的刑期，最终执行刑期不得超过并案一罪处断的合理上限；符合《刑法》第七十条时间条件的，可形式上适用“先并后减”，但裁量时必须确保量刑与并案处理基本相当，严禁变相加重。
3.被动漏罪的从宽保障：因侦查机关未立案、检察机关未追诉、被害人未到案等司法机关或客观原因导致的被动漏罪，犯罪分子无任何过错的，无论刑罚是否执行完毕，均应追溯适用漏罪从宽规则，不得因程序瑕疵加重犯罪分子刑罚。
（三）漏罪与新罪处断规则的本质边界重申
《刑法》对漏罪、新罪设置差异化并罚规则，核心标尺是犯罪分子的人身危险性：漏罪的全部罪行发生在判决宣告前，犯罪分子未在服刑期间实施新罪，人身危险性无加重，故适用“先并后减”的从宽规则；新罪是服刑期间再犯新罪，改造无效、人身危险性极大，故适用“先减后并”的从严规则，实际执行刑期可突破法定上限。唯有将同种数罪排除出漏罪并罚规则的适用范围，才能守住这一边界，实现“同种漏罪按一罪从宽、异种漏罪先并后减、服刑新罪先减后并”的三层梯度裁量，真正落实罪责刑相适应。
根据刑法保障人权的原则，司法机关应当充分考虑被告人的利益，将未出现漏罪情形下所判处的刑罚与适用漏罪规则所判处的刑罚进行对比，尤其是在同种罪名的情况下，如两者差异过大，则要慎重考虑漏罪规则的适用，不能让不利后果均由被告人承担。