浅析《刑法修正案（十二）》背景下商业机会刑法保护的新策略

编者按：
当前，我国经济犯罪治理格局正在发生深刻变化。《中国企业犯罪研究报告（2025年度）》显示：涉企刑事犯罪数量近三年来逐年攀升，其中民营企业犯罪占比超过94%。随着市场竞争加剧与商业模式创新，职务侵占、合同诈骗、侵犯知识产权、税收征管等各类经济犯罪呈现出传统与新型交叉融合的特征，企业及从业者面临的刑事风险已不容忽视。
2026年1月，最高人民检察院明确提出“依法维护经济金融安全，严惩严重经济犯罪”。在此背景下，企业及高管的刑事风险防控需求已从被动应对向主动防范延伸，相关法律问题呈现出专业化、多领域交叉复合的特点。德和衡律师紧扣实务需求，聚焦四类高发罪名，结合最新司法解释与典型判例，持续深化理论研究与办案实践。现将系列成果系统整合推送，旨在助力企业和从业者厘清罪与非罪边界，在复杂市场环境中行稳致远，同时为律师同仁办理经济犯罪案件提供实务参考与指引。
摘要：2024年03月01日，《刑法修正案（十二）》正式实施，正如全国人大常委会法工委刑法室负责人就《刑法修正案（十二）》草案答记者问时强调：“近年来民营企业内部人员腐败问题多发、易发，主要表现在侵占、挪用、受贿和背信等方面。”本次修订案旨在保护企业利益以及公平、自由竞争的市场环境，无疑是我国创新体制机制、强化协同联动、完善法治保障，不断提升营商环境的法治化水平的关键一步。在本次修订的几个罪名中，非法经营同类营业罪及为亲友非法牟利罪是直接针对商业机会的，而司法实践中对于打击侵犯商业机会犯罪的行为通常会以职务侵占罪与侵犯商业秘密罪论处。随着非法经营同类营业罪及为亲友非法牟利罪因本次修改犯罪主体扩大至民营企业，上述四个罪名在具体的法律适用上无疑会产生矛盾。本文通过分析职务侵占罪以及侵犯商业秘密罪的定罪逻辑，认为非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪无疑在企业成本以及犯罪行为的针对性上具有更大的优势，应当成为保护商业机会的重点经营策略。
关键词：法治 营商环境 商业机会 刑法
一、背景：司法实践中打击侵犯商业机会犯罪的混乱
从《刑法修正案（十二）》的具体条款来看，本次修正案是刑法针对民营经济正当利益的的一次修订。从背景原因来看，本次修订不仅是因为民营经济在我国经济体系中不断提升的地位和体量，更是因为中小微企业在融资、商业机会、公平竞争等的诸多困难，亟需刑法介入。其中，比较典型的就是对商业机会的刑法保护。从广义上来看，对商业机会的刑法保护应当包含所有保护市场公平竞争秩序的所有罪名，而从狭义上来看，对商业机会的刑法保护仅限于对以商业机会为犯罪对象的犯罪。本文所讨论的主要范围在于后者，故仅对本次修正案中针对商业机会的两个罪名，即非法经营同类营业罪及为亲友非法牟利罪进行讨论。
在企业的生产经营中，商业机会是企业的生存命脉，是企业赖以生存发展的基石，尤其是对于贸易型企业来说更是如此。在贸易型企业中存在一个特殊情况，即多数情况下具体的业务员维护客户，而客户在受到业务员蒙骗亦或者是受到业务员诱惑与其串通损害公司利益，将公司客户撬走的情况时常出现，这种行为不仅给民营企业本身带来直接的巨大伤害，也恶化了该地区公平竞争的市场环境。对此，刑事司法实践也给出了答案，即通常将公司客户撬走的行为以职务侵占罪或侵犯商业秘密罪定罪量刑。
案例一：最高检依法办理民营企业职务侵占犯罪典型案例之“D科技公司营销中心总监张某某、经理罗某某职务侵占案”
2018年至2019年，被告人张某某先后担任广州D公司西南区域营销中心云南办事处高级经理和西南区域营销中心总监，被告人罗某某先后担任上述办事处经理和高级经理。期间，二人利用负责和主管“某交互智能平板产品及配件”（以下简称：某产品）在云南区域的销售业务，指使该公司销售人员分别向广州公司及客户故意隐瞒可以直接进行交易的真相，虚构必须通过云南区域总经销才能进行交易的事实，以此虚增二人参股的昆明A公司、云南B公司作为总经销的中间交易环节；后二人再利用负责审核及审批某产品销售价格的职务便利，帮助A公司、B公司以较低价格从广州公司购入某产品，随后以较高价格转卖给客户，通过“低买高卖”赚取差价的方式侵占D公司的财产共计人民币155万余元，最终二人以A公司和B公司股东分红的名义从中获取个人利益。
2021年7月23日，广东省广州市黄埔区人民检察院以职务侵占罪对二人提起公诉。2021年9月30日，广东省广州市黄埔区人民法院以犯职务侵占罪，判处二被告人有期徒刑三年，适用缓刑，并处罚金的刑罚。
案例二：宁波市中级人民法院发布2012年宁波市知识产权十大案例之九：上诉人（原审被告人）徐益闻、黄侵犯商业秘密罪案
2006年9月，被告人徐益闻从亚虎公司离职，之后与被告人黄合伙从事外贸出口业务。二人利用在亚虎公司工作期间获得的客户信息资源，与亚虎公司有业务关系的国外客户开展外贸出口业务，给亚虎公司造成650061.96元经济损失。据此，江北法院作出一审刑事判决：一、被告人徐益闻犯侵犯商业秘密罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币八十万元。二、被告人黄犯侵犯商业秘密罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币八十万元。徐益闻、黄不服，提出上诉。
上述案例中，案例一是将侵犯商业机会的行为评价为职务侵占罪，案例二却将侵犯商业机会的行为作为侵犯商业秘密罪论处，两个罪名都是对于刑法对司法实践中侵犯商业机会行为作出的回应，两个案例中的犯罪对象其实是一致的，均是客户信息，属于商业机会，但问题在于罪名上的区分。笔者认为，究其原因在于案例一中将嫌疑人的行为评价为虚增交易环节，相关交易所带来的经济利益被认定为商业机会中的“确定利益”，故基本上可以视为职务犯罪的犯罪对象“本单位财物”，属于对“本单位财物”的扩大解释。而在案例二中，即使亚虎公司与相对方之间存在关系，但也不一定在将来亚虎公司会与相对方继续保持合作，故该案外贸业务对于亚虎公司来说实际上是一种不确定的“利益”，属于商业机会中的“不确定形式”，就不能认定为“本单位财物”，只能对其以侵犯商业秘密罪定罪量刑。
不难发现，上述两个案例分别对属于“确定利益”及“不确定利益”的商业机会作出认定，貌似已经将商业机会的犯罪行为予以全方面打击，不存在打击漏洞。但在具体的司法实践中，以上两种认定方法均存在法律适用和事实认定上的弊端。
二、职务侵占罪在打击侵犯商业机会犯罪中的乏力
（一）职务侵占罪中“本单位财物”与商业机会存在的冲突
从司法实践来看，企业的商业机会大致可以分为两种类型，一种为代表确定利益的商业机会，一种为代表不确定利益的商业机会。长久以来，司法实践中一直存在一种声音，即职务侵占罪中“本单位财物”与商业机会存在一定冲突，即职务侵占罪中“本单位财物”与属于不确定利益的商业机会的冲突，对于此类犯罪来说不应当以职务侵占罪定罪量刑。但无论是从司法实践，还是理论上来看，此种争议的结论似乎已经越来越明确。一方面，从理论上来看，根据刑法对职务侵占罪的描述，该罪的犯罪对象为“本单位财物”，而“本单位财物”包括单位现存的财物，也包括确定的收益。若“预期利益”属于单位“必然可得”的财产性利益，亦属于“确定的收益”这类观点几成通说，为司法实践和理论界认可。[1]另一方面，从司法实践来看，职务侵占罪的犯罪对象可包含属于确定利益或应得但尚未实际取得利益。例如在被告人陈佳职务侵占案[2]、上述第一个案例以及人民法院案例库中的聂某某职务侵占案[3]几个案例中均可以确定这一实践观点，即当相关交易本就应当属于公司的应得利益，就应作为职务侵占罪处理。
但实际上笔者认为，在商业活动中没有永远的合作关系，即使是作为长期合作的客户，其所代表的利益本质上均属不确定之利益，故上述两个案例的犯罪对象实际上并无太大区别，将这种不确定利益作为职务侵占罪的犯罪对象无疑会受到罪刑法定原则的否定。因此，在以职务侵占罪打击的案件中就必须要面对如果界定“确定利益”的问题。
（二）以职务侵占罪定罪量刑在司法实践中维权难
司法实践中存在一种比较多见的情况是，甲公司员工在职时设立乙公司，利用在外设立的乙公司与甲公司的客户丙进行交易，此种情况下就必须解决一个问题，公司原本的客户丙即使作为公司客户库中的客户，是否会继续与员工所在的甲公司进行交易是不确定的，那么该员工所获得的利益对于甲公司来说是否属于“确定利益”。按照上文所述来讲，这实际上是职务侵占罪中期待利益中的“确定利益”如何界定的问题，对于这一问题实践中争议颇多。这种争议带来两个主要问题：
首先，正如上文所述，即使对商业机会的刑法保护以职务侵占罪保护同样会出现法律适用的模糊，而从司法实践来看，在刑事案件的具体维权过程中一旦出现法律适用的模糊办案机关就可能会出现不敢立或不会立的情况，以恐有“以刑事手段插手经济纠纷”之嫌，也唯恐立错案的负面考评影响。这样一来，就一定会增加企业维权成本，相关企业就只能退而求其次寻求民事救济，陷入漫长的维权过程中从而导致自我救济不能的情况经常出现。
其次，所谓确定利益的具体范围并无相关明确法律依据，均是司法实践所总结的经验，只是依靠地区典型案例予以说明，范围较为有限，且限于本罪犯罪对象为“本单位财物”，对于不确定利益的商业机会不可能包含到位，故保护范围也比较有限。
三、以侵犯商业秘密罪定罪量刑存在维权成本过大的司法难题
在我国司法实践中，正如上述案例二所示，部分司法机关将客户名单作为商业秘密来保护，对侵犯相应商业机会的行为以侵犯商业秘密罪定罪量刑。但此种做法却在司法实践中存在一定适用困难，一是权利人对客户信息密点归纳不完整，尤其是对深度信息内容不明确。二是权利人提供的经营信息不符合商业秘密的秘密性、价值性和保密性的三性特征，尤其是对“不为公众所知悉”的秘密性特征判断存有误区。三是客户信息的内容具有较大的不确定性，与员工个人经验技能知识常常交织混同难以区别，对常见抗辩理由个人信赖的审查认定缺乏统一标准。[4]而如果以侵犯商业秘密罪定罪量刑，就必须要求每一个民营企业都按照商业秘密对包含客户信息的商业机会进行保护，这样一来就会大大增加企业的经营成本，且最终效果还可能因为法律适用的模糊不当增加维权成本。
总结来看，目前实践中对于何种客户信息属于商业秘密实际上是存在争议的，但本文在此不会讨论侵犯客户信息类商业秘密罪的认定问题，只是通过对司法实践的观察，将侵犯商业机会的行为认定为侵犯商业秘密罪的实行行为实际上存在一定的阶段性困难。
首先，由于对于侵犯客户信息类商业秘密罪的认定问题实践中问题颇多，不仅存在于事实认定阶段，更是存在于法律适用阶段，正如上文所述，像职务侵占罪一样，这样的模糊性也会增加维权成本。
其次，根据国家统计局公开数据，我国截至2018年末，我国共有中小微企业法人单位1807万家，占全部规模企业法人单位的99.8%。其中，中型企业占比1.3%，小型企业占比13.2%，微型企业占比85.3%[5]如果只有在每个企业建立起一套商业秘密合规体系时才能保护自己的商业机会，那么无疑是远远超出企业的承受能力的，尤其是小微企业，日常生产经营的各项成本已经让其负担过重，再用大量的人力、精力、财力去构建一套这样的保护体系成本太大，负担过重，故笔者认为以本罪来保护商业机会实际上保护的范围有限，小微企业难以承担，不符合我国经济现状。
四、《刑法修正案（十二）》对打击侵犯商业机会犯罪的新契机
基于笔者对司法实践的长期思考，并结合上文论述，发现刑法修正案十二中的非法经营同类营业罪以及为亲友非法牟利罪可以为我国打击侵犯商业机会的犯罪治理体系作出一个具有实践意义的补充。无论是在事实认定，还是法律适用方面，该两罪均具有一定优点。例如，以该两罪补充几乎仅需修改公司章程，成本相当低，具有非常大的可操作性。其次，由于上述两罪犯罪构成较为简单，且有长期与职务犯罪斗争的先进经验作为补充及参考，相关问题认定基本不存在法律适用的障碍，维权成本也相对较低。
（一）非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪的犯罪主体均扩大至民营主体
经过刑法修正案十二的修订，非法经营同类营业罪的主体由“国有公司、企业的董事、经理”变更为“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员”及“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”，为亲友非法牟利罪的犯罪主体也由“国有公司、企业、事业单位的工作人员”变更为“国有公司、企业、事业单位的工作人员”及“其他公司、企业的工作人员”。该变化实际上是本次修正案的最大亮点，即将民营主体包含在该两罪的规制范围之内。
（二）非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪的犯罪对象均包含所有商品及服务
非法经营同类营业罪无需讨论，其犯罪对象本身就没有对商品还是服务作出限制，主要在为亲友非法牟利罪。与《刑法修正案（十一）》对假冒注册商标罪的修订类似，本次为亲友非法牟利罪的保护范围由单一的“商品”扩充为“商品、服务”两项。笔者认为，该点修改是贴合实践发展的，无论是商品还是服务均理所应当获得同等的保护，将本罪保护范围限制于商品不仅不利于涉案企业保护自身合法权益，还将会与司法实践相悖。例如，银行、保险等金融机构工作人员在获取或者提供资金业务过程中，通过提高或者压低价格等方式为亲友非法牟利，掏空金融机构资产的行为就属于“服务”这一范围，应当予以打击，亦或者家电维修行业等服务类行业的“服务”也同样如此。
（三）非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪的保护范围更广，并不限于本单位财物或者商业秘密，有利于减少企业的维权成本及运营成本
正如上文所述，以职务侵占罪及侵犯商业秘密罪打击侵犯商业机会犯罪时总会在本单位财物以及商业秘密上存在争议，实践中双方的争议焦点往往也会围绕着这两点，在维权阶段也是如此，就会增加企业维权的各项成本，甚至也会在商业秘密制度建立阶段的成本。但相较于前两罪，非法经营同类营业罪或者为亲友非法牟利罪却并不存在这个问题，无论是同类营业的认定，还是为亲友非法牟利罪中的“业务”在语义上范围相当广泛，可解释空间相当大，且因为该两罪之前作为国有主体犯罪，有监察机关等反贪部门长期的成功经验作为支撑，在司法实践中不存在太大的争议。
（四）为亲友非法牟利罪中的“亲友”范围较广，认定标准较为宽松，有利于打击侵犯商业机会犯罪
此处的“亲友”虽没有明确的相关规定释明，但实践中到底应当如何认定实践早有判断标准。在《刑法修正案十二的理解与适用》中，对于亲友的界定是较为宽泛的，提出的标准是“以是否存在利益输送、利害关系作实质把握”。这一观点在中纪委国家监委官网的文章中也有体现。例如，在《为亲友非法牟利罪的适用探讨》[6]一文中，作者认为：“‘亲友’主要应界定为以下三类人员：亲人，包括配偶、直系亲属、三代以内旁系亲属、儿女姻亲等；情人、身边工作人员等特定关系人；具有利益关联的朋友，这一类人员，可以从其日常交往、有无其他经济往来、有无利益约定和承诺等方面，去判断两者之间是否具有利益关联。”由此可见，本罪中的亲友不宜理解为通常情况下的亲友，不能以行为人或者第三人主观上的认知为标准，应当以是否存在经济往来、利益约定或承诺这一情节判断。那么这样的一种判断就非常宽松，在法律适用上不存在任何障碍，有利于打击侵犯商业机会犯罪。
五、以非法经营同类营业罪及为亲友非法牟利罪保护商业机会的注意要点
（一）公司章程应当迎合本罪身份犯的特点，本罪主体“高级管理人员”的认定需要充分考虑罪刑法定原则及商业实质主义原则在刑法中的适用
本罪主体中董事和监事的认定存在争议较少，争议主要集中于“高级管理人员”的认定。《公司法》第265条对高级管理人员的范围做出规定，即“经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。其中，对于何为“公司章程规定的其他人员”，根据商事实质主义原则，应当根据涉案人员其是否实际享有或行使高级管理人员的职权来进行界定。也就是说，即使没有经过公司章程规定，也可以认定为“高级管理人员”。这一原则的适用在司法实践及相关规定中也有迹可循。例如，在最高人民法院案例周旭、甘肃中集华骏车辆有限公司关联交易损害责任纠纷一案[7]中，最高院认为周某在选择交易对象、客户付款期限、方式等方面具有决定权，因此，认定其属于“高级管理人员”。又例如，在《公司法》第180条、192条中同样可见类似规定。
可是，问题在于，商法上的商事实质主义原则是否可以适用到刑法之中，也就是说，上述认定方法是否直接在刑法上认定本罪的犯罪主体。从现有的案例来看，在最高人民检察院发布粮食购销领域职务犯罪典型案例之一周某某贪污、受贿、非法经营同类营业案[8]中，本案的裁判要旨之一就是“国有粮库主任、粮管所所长等企业负责人，实质上行使董事、经理职权，属于刑法第一百六十五条规定的‘国有公司、企业的董事、经理’”
由此可见，在非法经营同类营业罪的司法实践中商业实质主义原则实际已经开始适用。可以预见的是，即使在《刑法修正案（十二）》正式施行之后，本罪主体以商业实质主义原则进行判断也并非不可能。可即使这样，笔者仍然认为，在刑法领域，商业实质主义原则应当受到罪刑法定原则的限制。从这一点来看，相关企业如果要以本罪追究相关人员刑事责任，就必须避免出现法律适用的模糊状态，以避免增加维权成本，对于高级管理人员一定要经过公司章程规定等程序，或者可以通过任命，亦或者在日常生产经营过程中保存好相关证据以维护自身的合法权益。
（二）通过公司章程明确合法同类经营以及不作为犯罪处理的同类经营行为
根据《公司法》第184条规定，董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。就此，《<刑法修正案>（十二）理解与适用》中列举了两种不作为本罪处理的情况，一是公司、企业同意的经营同类营业，如上述按照《公司法》规定，向公司董事会或者股东会报告并取得决议通过的；二是企业老板决定另外设立或者投资公司、企业的。
在公司的日常经营管理中，默示同意的情况不在少数，那么这种情况下如何处理，也就是说只报告，而未经董事会或者股东会表决通过。对于这种情况，笔者认为，在这种情况下，关键在于如何理解“公司同意”，从风险预防的角度看，公司应当在章程或者管理制度中明确一个问题，即如果只有报告，而未经董事会、股东会表决通过则不能算其同意。
（三）通过公司章程明确合法关联交易的情形
关联交易的问题是两罪适用中的重大问题。对于合法关联交易的情形，《公司法》第182条有明确规定，即“董事、监事、高级管理人员的近亲属等与公司订立合同或者进行交易的，应当就有关事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。”对于上述行为，显然不构成本罪。
同时，《刑法修正案十二理解与适用》中还强调了一种合法管理交易的情况，即“又如，个人独资企业、一人公司、单一股东企业、家族企业中具有决策权的老板或者企业的其他产权所有人，自愿将某项盈利业务交给亲友经营，或者决定与亲友单位做交易的，即使影响了企业利益甚至造成损失，也不宜认定为本罪，这是企业自主经营活动或者正常决策行为。实践中要防止出现‘我触犯自己的利益，刑法又要处罚我’的不合理情况。”
六、结语
对商业机会的保护是维护公平、稳定的市场经济的重要步骤，对于所有的市场主体均具有重要的，不可替代的意义。在保护过程中，刑法只是其中一个方面，刑事司法与民事司法，或者刑事司法与行政司法的交叉也非常普遍，相关问题到底应当如何认定是需要长期司法实践反哺理论，理论再来指导实践的过程。笔者在本文中强调非法经营罪与为亲友非法牟利罪只是对商业机会刑法保护策略的补充，而非替代，相关罪名应当结合为一个整体来综合运用，立法者也应当通过相关指导案例、司法解释对几个罪名的关系予以说明。
注释及参考文献
注释：
[1]刘艳红：《保护民营企业视角下职务侵占罪的司法适用研究》，载《现代法学》，2023年第3期，第189页。
[2]在陈佳职务侵占案（杭州经济技术开发区人民法院于2016年11月25日作出判决，案号：（2016）浙0191刑初248号），法院认为，公司、企业或者其他单位人员利用职务之便侵犯公司、企业或者其他单位的现实利益或者确定性收益，才能构成职务侵占罪；仅侵占交易机会不能构成职务侵占罪。
[3]在聂某某职务侵占案（重审二审：四川省巴中市中级人民法院（2022）川19刑终194号刑事裁定（2023年2月15日）中，法院认为，职务侵占罪中的“本单位的资金”，既可以是本单位的原有资金，也可以是应当交付给本单位的客户资金。对于单位的应收款项、可得利益等，虽然尚未进入单位账户或者由单位实际控制，仍属于单位的财物。
[4]潘莉：《准确认定侵犯客户信息类商业秘密罪》，载《检察日报》2024年5月22日，理论版。
[5]数据来源：国家统计局公开数据，网址：https://www.stats.gov.cn/xxgk/sjfb/zxfb2020/201912/t201912171767576.html
[6]文章来源：中纪委国家监委官网，网址：https://www.ccdi.gov.cn/yaowenn/202204/t20220427189064.html
[7]最高人民法院（2019）最高法民申2728号民事裁定书。
[8]来源：最高人民检察院官网：
https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202312/t20231209_636320.shtml#2
参考文献
1.刘艳红：《保护民营企业视角下职务侵占罪的司法适用研究》，载《现代法学》，2023年第3期。
2.潘莉：《准确认定侵犯客户信息类商业秘密罪》，载《检察日报》2024年5月22日，理论版。