一、条文原文与规范定位
（一）条文内容
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称《建工解释（二）》）第三条规定：
建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。
建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。
（二）规范定位
该解释由最高人民法院审判委员会第1969次会议于2026年3月17日通过，自2026年6月30日起施行。第三条在体系上属于合同效力认定条款，与第四条（发包人明知挂靠的责任认定）、第五条（表见代理下的下游债务承担）、第六条（代位权诉讼体系）共同构成完整的挂靠规制体系，立法目的在于遏制资质借用乱象，维护建筑法资质管理制度，保障建设工程质量。该条文处于"合同效力—确定主体责任"的递进逻辑起点，直接决定了后续挂靠各方权利义务的配置框架。
二、条文核心要点解析
（一）资质借用协议一律无效
第三条第一款第一句确立了无例外的无效规则：无论资质出借采取何种形式——直接出借资质证书、允许使用企业名义、名为内部承包实为挂靠、加盟分公司模式——人民法院均应当认定合同无效。这一规则的法律依据在于《建筑法》第二十六条的强制性规定："禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。"
（二）资质借用费、使用费完全不受司法保护
第三条第一款第二句是本次司法解释的重大制度创新，也是最具冲击力的规则："建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。"这一规则呈现三个核心特征。
一是绝对性。
不区分被挂靠人是否实际参与管理，一律不予支持。此前最高法第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要曾提出"确有实际管理行为的可酌情支持"的路径，被本条彻底否决。
二是彻底性。
不仅未付的管理费不能主张，已收取的管理费也面临返还风险。被挂靠人无法通过诉讼途径追索任何名目的资质使用费。
三是强制性。
人民法院"应当"不予支持，无裁量空间。这不同于此前"一般不予支持"的裁量性表述，不留任何裁量余地。
最高人民法院民一庭庭长陈宜芳在答记者问中明确指出，出借资质的企业"只出名、不干活、还收费"，司法解释就是要"坚决否定出借资质行为的效力和寻租空间"。
（三）质量合格时的折价补偿规则
第三条第二款确立了挂靠人向被挂靠人主张折价补偿的救济路径。适用前提为建设工程质量合格；权利主体为借用资质的单位或者个人；请求对象为建筑施工企业（被挂靠人）；请求依据为参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定；请求内容为支付折价补偿款。这一规则的法理基础是《民法典》第七百九十三条第一款："建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。"
三、重大变化与专家解读
（一）从"酌情支持"到"一律否定"：管理费裁判规则的转向
在《建工解释（二）》出台之前，司法实践对挂靠管理费的处理长期存在五种裁判观点，形成严重的"同案不同判"现象。
第一种："完全支持型"
该观点将管理费视为工程价款的组成部分，认为合同无效但工程质量合格时可参照适用。如安徽省蚌埠中院（2020）皖03民终445号即将管理费、税金约定认定为工程价款结算的组成部分。这一观点混淆了违法牟利对价与工程价款的关系，实质上认可了违法行为牟利性，已被司法实践摒弃。
第二种："酌情支持型"
该观点主张审查被挂靠人是否实际参与工程建设并支出成本，确有管理行为的可参照约定支持合理管理费，约定过高的法院酌情调整。最高法（2020）最高法民终860号即采纳此观点，认定兵建公司配合资金调配、结算、现场管理，支持其管理费主张。最高法第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要、福建高院（2022年）、湖南高院、广东高院（2017年）等地方法院文件均持此立场。这一观点曾是此前的主流做法，但其法理缺陷明显——挂靠的违法性不因后续管理行为消除，且催生了"表演式管理"的形式化风险。
第三种："不予支持型"
该观点认为合同因挂靠无效，管理费条款亦无效，基于无效条款的主张不予支持，已收取的应予返还。最高法（2016）最高法民申2762号即持此立场。这一观点严格否定了"只借资质、不做管理、坐收渔利"的模式，与《建工解释（二）》第三条的立场一致。
第四种："不予处理型"（停留原地）
该观点基于民法"不法原因给付"理论，认为已收取的管理费不支持返还，未收取的不强制判决支付，由当事人自行承担。最高法（2020）最高法民终1008号即采此立场。但"不法原因给付"理论未被《民法典》采纳，现行法采允许返还立场，该观点缺乏规范依据。
第五种："强制收缴型"
该观点认为管理费属非法所得，法院应依法收缴。代表案例为最高法（2018）最高法民申5206号。但《民法典》第一百七十九条已删除"收缴非法所得"的民事责任方式，2021年版司法解释亦删除相关规定，强制收缴已无适用空间。
《建工解释（二）》第三条明确采纳了最严格的"不予支持型"立场，彻底终结了此前"酌情支持"的主流做法。正如汇仲律师事务所曹玉龙、罗星炎律师在逐条解析中所指出的："无论被挂靠人是否有实际管理行为，对资质借用费、管理费等主张，一律不予支持。"
（二）"实际施工人"表述的退场与请求权基础的法理回归
中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任袁华之在《人民法院报》撰文指出，《建工解释（二）》的重大变化之一是不再使用"实际施工人"概念，而是统一归入"折价补偿"与"代位权"两大民法基本原理。
这不仅是表述的变化，而是请求权基础的法理回归。
这一转变意味着：挂靠人不再享有原《建工解释（一）》第四十三条赋予实际施工人的"突破合同相对性直接向发包人主张权利"的特殊保护，而必须遵循严格的民法框架——要么在发包人明知挂靠时依第四条直接主张折价补偿，要么在发包人不知情时通过被挂靠人主张折价补偿或行使代位权。这条路径更加清晰，将原实际施工人的权利救济纳入了严谨的民法框架。
（三）已付管理费的处理："双返"还是"停留原地"？
第三条第一款明确"不予支持"被挂靠人主张资质借用费，但对于已经支付的管理费是否需要返还，条文本身并未直接回答。这是当前最大的实务争议点。
"双返"观点（相互返还）认为：依据《民法典》第一百五十七条，合同无效后双方应当互相返还因该行为取得的财产。挂靠人已支付的管理费属于被挂靠人"因该行为取得的财产"，应当返还。最高法（2016）最高法民申2762号即持此立场。
"停留原地"观点（损失自担）认为：挂靠行为本身违法，双方均有过错，基于不法原因给付理论，已支付的管理费不应返还，由当事人自行承担损失。最高法（2020）最高法民终1008号即采此立场。
当前司法导向：
《建工解释（二）》第三条第一款"一律不予支持"的严格表述，配合第二十二条关于"及时将相关情况通报、移送建设行政主管部门"的规定，表明立法者采取了彻底否定资质出借商业模式的立场。结合"司法与行政衔接"的制度设计，已收取的管理费不仅面临返还风险，还可能被认定为非法所得面临行政处罚。
专家解读
上海市锦天城律师事务所高级合伙人林雁在《建工司法解释二的制度重构与行业影响分析》中系统梳理了挂靠行为面临的五重打击：挂靠费合法性被否定，消除利益驱动；被挂靠人先行支付责任，提高资金门槛；下游表见代理兜底责任，放大债务敞口；合同相对性严格适用，切断向发包人主张的通道；排除在"实际施工人"范畴外，剥夺特殊保护。被挂靠人面临的是"零收益+全风险"的制度困局。
（四）合同性质认定与管辖确定
挂靠协议在法律上通常被认定为无名合同，既不属于《民法典》规定的委托合同，也不属于合作合同。其核心特征——资质借用、名义与实质分离、固定费用支付——无法被任何典型合同类型涵盖。委托合同以处理委托人事务为内容，合作合同强调共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，而挂靠协议的核心是借用资质而非共同经营或委托处理事务。
合同性质的认定直接影响管辖确定。若存在有效的书面管辖协议，则按协议约定确定管辖法院（不得违反级别管辖和专属管辖）。无管辖协议时，按无名合同纠纷处理，由被告住所地或合同履行地法院管辖。若纠纷涉及建设工程施工价款结算，可能触发工程所在地法院的专属管辖。实务中需注意，无效合同中的管辖条款效力本身也存在争议。
四、被挂靠人视角的实务困境
（一）收益端：管理费彻底归零
被挂靠人出借资质的核心对价——管理费、资质借用费、挂靠分成——被第三条第一款彻底否定。无论被挂靠人是否实际参与工程管理、是否派驻人员、是否承担质量责任，均无权主张任何名目的资质使用费。此前被挂靠人依赖的"坐收渔利"模式，在法律上已无任何空间。
（二）风险端：三重风险叠加
在收益归零的同时，被挂靠人面临三重叠加风险。
第一层是对外债务风险。
《建工解释（二）》第五条明确，挂靠人以被挂靠人名义购买建筑材料、租赁设备等，符合《民法典》第一百七十二条表见代理规定的，人民法院应支持相对人请求被挂靠人承担民事责任的主张。这意味着挂靠人对外签订的采购合同、租赁合同，被挂靠人可能要全额买单。
第二层是先行支付风险。
依据第三条第二款，挂靠人可参照约定向被挂靠人主张折价补偿。即使被挂靠人尚未从发包人处收到工程款，也可能被法院判令先行支付，被挂靠人只能另行向发包人主张。
第三层是行政处罚风险。
依据第二十二条，人民法院认定出借资质合同无效后，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送建设行政主管部门依法查处。被挂靠人面临罚款、停业整顿、降低资质等级乃至吊销资质证书的行政处罚风险。
（三）已收管理费的返还风险
行业惯例中，管理费通常在拨付进度款时已被扣除。《建工解释（二）》第三条第一款"一律不予支持"的严格立场，使已收取的管理费面临三重压力：其一，挂靠人可能反诉要求返还，依据《民法典》第一百五十七条主张返还财产；其二，在挂靠人主张折价补偿的案件中，法院可能就已扣留的管理费主动作出处理；其三，建设行政主管部门依据司法移送线索，可能对已收取的管理费按非法所得进行追缴。
五、实务应对建议
（一）彻底摒弃资质出借模式
《建工解释（二）》第三条配合第四条、第五条、第六条、第二十二条，构建了从民事无效到行政查处、从收益归零到风险放大的完整规制体系。资质出借的商业模式在法律上已被实质终结，继续出借资质的后果是"收不到钱、还要背债、可能被罚"。
（二）转型为实质参与的管理模式
若被挂靠人确有参与工程管理的意愿，应当做到三点。第一，避免资质出借的法律定性：确保实际参与工程投标、合同签订、施工组织、资金结算等核心环节，而非仅提供资质和印章。第二，建立项目专属成本核算体系：将管理成本与案涉工程直接关联、单独核算。第三，保留完整管理痕迹：包括管理人员考勤记录、项目管理会议纪要、质量安全检查记录、工程款结算凭证、工资发放流水、社保缴纳凭证、项目办公费用发票等。但需注意，即使实际参与管理，第三条第一款"一律不予支持"的表述仍可能被严格适用，管理成本的回收存在不确定性。
（三）存量挂靠项目的风险处置
对于2026年6月30日前已签订的挂靠协议，建议从四个方面进行风险排查。第一，评估已收管理费风险：梳理已收取的管理费金额、支付时间、对应工程状态，预判返还请求和行政追缴的可能性。第二，完善工程资料：确保建设工程质量合格，这是避免折价补偿扩大化和管理费返还额度的关键基础。第三，审查下游合同：梳理挂靠人以被挂靠人名义签订的采购、租赁合同，评估表见代理风险敞口。第四，准备管理成本证据：若已实际参与管理，整理管理人员工资、社保、办公支出等成本凭证，为可能的管理成本折价补偿主张做准备。
（四）合同性质与管辖的重新审视
在挂靠协议被认定无效后，相关纠纷的管辖可能发生变化。挂靠人向被挂靠人主张折价补偿的，按被告住所地或合同履行地确定管辖；涉及建设工程价款结算的，可能适用工程所在地专属管辖；被挂靠人向挂靠人追偿的，按追偿权纠纷确定管辖。实务中需注意，无效合同中的管辖条款效力亦存在争议，建议在存量合同和新增合同中均审慎设计争议解决条款。
结语
《建工解释（二）》第三条以最严格的无效立场和最彻底的否定态度，终结了建筑资质出借的商业模式。被挂靠人从"只出名、不干活、还收费"的寻租角色，转变为"零收益、全风险、担责任"的被动承担者。
这一制度变革的深层逻辑在于：建筑资质管理制度是保障建设工程质量、维护人民群众生命财产安全的底线制度。司法裁判与行政执法"相向而行、同向发力"，共同遏制资质借用乱象。
对于建筑施工企业而言，合规经营是唯一出路。资质出借的"躺赚"时代已经结束，实质参与、规范管理、质量优先才是可持续发展的正道。
参考文献
- 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号）
- 陈宜芳：《最高法民一庭庭长陈宜芳就〈建工解释二〉答记者问》，最高人民法院官网，2026年6月29日
- 袁华之：《从条文解读到实践回应：〈建工解释二〉观察》，《人民法院报》2026年7月2日
- 曹玉龙、罗星炎：《〈建工解释（二）〉逐条解析【含法条关联+案例适用】——第二篇【3-8条挂靠、转包后果篇】》，汇仲律师事务所，2026年7月7日
- 林雁：《建工司法解释二的制度重构与行业影响分析——基于挂靠、实际施工人与合同相对性规则的考察》，上海市锦天城律师事务所，2026年6月30日
- 北京盈科（昆明）律师事务所：《挂靠、转包、违法分包中的"管理费"：裁判规则与处理思路全解析》，2026年3月13日