划拨土地使用权是否可以抵押？

【摘要】
划拨土地使用权能否抵押，是金融不良资产处置、银行信贷担保及执行程序中频繁遭遇的核心法律问题。本文以《民法典》及担保制度司法解释为现行法律基础，系统梳理划拨土地使用权抵押审批制度从"必须审批"到"登记视同审批"再到"无需审批"的三阶段演变，深入剖析抵押合同效力、抵押权设立、房地一体原则适用以及抵押权实现时土地出让金优先补缴等关键问题，并结合裁判案例，为金融机构、资产管理公司及法律实务工作者提供操作指引。
【关键词】
划拨土地使用权；抵押权；担保制度司法解释；土地出让金；房地一体抵押
一、问题的提出
在我国民事担保制度日益完善的今天，本来以为划拨土地使用权抵押担保是不存异议的，但最近笔者在代理案件的过程中，发现对此存在不同的看法。笔者认为在金融不良资产处置实务中，以划拨方式取得的建设用地使用权及其地上建筑物能否有效设定抵押，直接关系抵押权人能否就担保财产优先受偿，是银行信贷审批、资产管理公司债权收购及执行程序中不可回避的前提性问题，有必要进行深入探讨。
我国土地管理制度区分"出让"与"划拨"两种取得方式。出让土地使用权系土地使用者支付出让金后有偿取得，权利人享有较为完整的处分权能；划拨土地使用权则系经县级以上人民政府批准无偿取得，权利人对该土地使用权的处分受到严格限制。正是这一特殊属性，使划拨土地使用权抵押在法律效力、审批程序、抵押权实现等方面形成了独特的规则体系。
围绕划拨土地使用权抵押，实务中争议焦点集中于四个层面：其一，划拨土地使用权是否可以设定抵押？其二，抵押是否须经政府或土地管理部门审批方能生效？其三，以划拨土地上建筑物设定抵押时，效力是否及于土地使用权？其四，抵押权实现时，土地出让金应从拍卖价款中优先扣除还是由买受人另行缴纳？本文将逐一展开分析。
二、划拨土地使用权的法律属性与抵押基础
（一）划拨土地使用权的法律界定
《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条进一步明确：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。同条第二款规定，依划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条规定：划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。
综上，划拨土地使用权具有三个显著特征：第一，取得方式的无偿性或仅缴纳补偿安置费用；第二，适用范围的公益性限制；第三，使用期限的不确定性。这些特征决定了划拨土地使用权人并不享有完整的处分权能，其转让、出租、抵押均需满足法律规定的特别要件。
（二）划拨土地使用权抵押的法律依据
从法律体系层面看，划拨土地使用权抵押的法律依据呈层级结构：
第一层级——基本法律依据。《中华人民共和国民法典》第三百九十五条第一项明确将"建设用地使用权"列入可抵押财产范围。此处"建设用地使用权"并未限定取得方式，解释上包括出让和划拨两种取得方式的建设用地使用权。同法第四百零二条规定，以建设用地使用权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。
第二层级——特别法规依据。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十二条规定：土地使用权可以抵押。同条例第三十三条确立了房地一体原则：土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。但第四十四条同时对划拨土地使用权作出了限制性规定：划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。第四十五条则列举了划拨土地使用权抵押须满足的条件。
第三层级——司法解释依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十条对划拨土地使用权抵押的合同效力及抵押权实现作出了专门规定，成为当前裁判划拨土地抵押纠纷最为直接的法律依据。
第四层级——政策依据。《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》第十二条明确：以划拨方式取得的建设用地使用权可以依法依规设定抵押权，划拨土地抵押权实现时应优先缴纳土地出让收入。该文件从政策层面肯定了划拨土地使用权的可抵押性。
综上，划拨土地使用权可以设定抵押，这一结论在法律、行政法规、司法解释及政策文件层面均有明确依据。
三、审批制度的历史演变：从"必须审批"到"无需审批"
划拨土地使用权抵押的审批要求经历了三个阶段的演变，准确理解这一演变过程，是判断历史遗留抵押效力问题的前提。
（一）第一阶段：必须审批（2004年以前）
在这一阶段，根据《暂行条例》第四十五条的规定，划拨土地使用权抵押须经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。最高人民法院在《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第二条中明确：企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。
此阶段的核心规则是"审批+登记"双重要件，未经审批的抵押认定为无效。
（二）第二阶段：登记视同审批（2004年至2010年）
2004年1月15日，国土资源部发布《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发〔2004〕9号），规定：以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。
最高人民法院随后以法发〔2004〕11号文转发了该通知，并明确：人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。
此阶段，审批的前置性被弱化，依法办理抵押登记即视为已获审批，但审批程序在形式上仍然存在。
（三）第三阶段：无需审批（2010年至今）
2010年7月4日，国务院发布《关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》，附件1第23项明确取消"国有划拨土地使用权抵押审批"。此后，国土资源部在规范性文件清理中废止了国土资发〔2004〕9号通知，划拨土地使用权抵押登记不再要求当事人提交审批文件。
与此相适应，最高人民法院于2020年12月对《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》进行了修正。修正后的第二条规定：企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权设定抵押，未经有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准的，不影响抵押合同效力；履行了法定的审批手续，并依法办理抵押登记的，抵押权自登记时设立。修正后的第三条进一步规定：国有企业以关键设备、成套设备、建筑物设定抵押的，如无其他法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。
比较2003年原文与2020年修正文本，核心变化在于：原规定"否则，应认定抵押无效"，修正后改为"不影响抵押合同效力"。这一修正标志着司法解释层面对审批要件与合同效力关系的根本性调整——审批不再是抵押合同的有效要件。
四、划拨土地使用权抵押的成立要件与效力认定
（一）抵押合同的效力：未经审批不影响合同效力
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第五十条第二款规定：当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。
同条第一款针对划拨土地上建筑物抵押亦作出了规定：抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。
上述规定的核心要义在于：审批手续不再是划拨土地使用权抵押合同的生效要件。不论是以划拨土地使用权本身设定抵押，还是以划拨土地上建筑物设定抵押，抵押人均不得以"未办理批准手续"为由主张抵押合同无效或不生效。
在司法实践中，最高人民法院在（2007）民二终字第183号中国长城资产管理公司济南办事处与济南金冠毛纺集团有限责任公司借款担保合同纠纷一案中即已确立这一裁判规则：由于划拨土地使用权上的房产抵押，法律并无禁止性规定，如因划拨土地使用权未履行抵押审批手续并办理抵押登记，进而否定房产抵押合同的效力，则与房产抵押合同订立的根本目的相悖。
四川省高级人民法院在（2020）川民终497号民事判决中亦持相同观点：虽然该土地使用权性质为划拨，但双方已办理抵押登记，抵押权已依法设立，只是在行使抵押权时，依法拍卖该土地使用权后，依法应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。
（二）抵押权的设立：以登记为要件
根据《民法典》第四百零二条的规定，以建设用地使用权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。这一规定同样适用于划拨土地使用权——抵押权的设立以依法办理抵押登记为要件，而非以审批为要件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十条第二款明确：已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。
实务中需注意的是，若抵押人因土地性质等原因不能办理抵押登记，导致抵押权未能设立，债权人可依合同请求抵押人承担违约责任。
（三）"房地一体"原则在划拨土地抵押中的适用
《民法典》第三百九十七条规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。此即"房地一体"抵押原则。
在划拨土地的语境下，房地一体原则的适用产生了以下实务效果：第一，以划拨土地上建筑物抵押的，效力及于该建筑物占用范围内的划拨土地使用权。第二，以划拨土地使用权抵押的，效力及于地上已有建筑物及在建建筑已完成部分。第三，建筑物抵押与土地使用权抵押的效力应当区分认定。最高人民法院在（2007）民二终字第183号案中明确指出，对于房屋所有权的抵押和其占用范围内的土地使用权的抵押应当有所区分，不得因划拨土地使用权未履行抵押审批手续而否定地上建筑物抵押合同的效力。
五、抵押权实现的特殊规则：出让金优先补缴
（一）法律依据与制度逻辑
划拨土地使用权抵押权实现时最为特殊的规则，是土地出让金的优先补缴制度。《城市房地产管理法》第五十一条规定：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十条两款均明确规定，抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物或土地使用权所得的价款，"应当优先用于补缴建设用地使用权出让金"。
这一制度的逻辑在于：划拨土地使用权系无偿取得，国家作为土地所有者并未从中获取土地收益。当抵押权人通过拍卖、变卖方式实现抵押权时，实际上是处分了包含国家土地权益在内的整体财产。因此，从拍卖价款中优先扣除相当于出让金的款额，是对国家土地所有者权益的保障，也是划拨土地使用权转化为可流转的出让土地使用权的前提条件。
（二）司法裁判规则
最高人民法院在（2021）最高法执监398号周某与朱某某执行监督案中，对划拨土地抵押权实现时的出让金承担问题作出了权威裁判。该案经杭州中院一审、浙江高院复议后，由最高人民法院于2021年12月20日作出执行监督裁定。
裁判要点："人民法院在拍卖有抵押登记的划拨土地时，应综合《城市房地产管理法》第四十条、第五十一条两个条文确定土地出让金的承担主体。拍卖标的作为已经办理了出让手续的土地拍卖的，买受人支付的价款中已包含了土地出让金，人民法院应当从拍卖款中扣除土地出让金，剩余部分用于偿还抵押债权；拍卖标的作为尚未办理出让手续的划拨土地拍卖的，买受人支付的价款中不包含土地出让金，应由买受人自行缴纳土地出让金，人民法院可将拍卖款用于偿还抵押债权。"
该案的核心裁判逻辑可归纳为以下三层：
第一层，《城市房地产管理法》第四十条第一款规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当由受让方办理土地使用权出让手续并缴纳土地使用权出让金。据此，在划拨土地转让情形下，应由受让人承担补缴出让金的义务。
第二层，《城市房地产管理法》第五十一条规定，抵押权人优先受偿权的范围仅限于扣除土地出让金之后的划拨土地使用权本身的价值，但该条并未规定由抵押权人缴纳土地出让金。因此，第五十一条与第四十条并不冲突。
第三层，人民法院在拍卖抵押登记的划拨土地时，应区分两种情形处理：（1）若拍卖标的按已办理出让手续的土地拍卖，买受人支付的价款中已包含出让金，法院应从拍卖款中扣除出让金后支付抵押权人；（2）若拍卖标的按尚未办理出让手续的划拨土地拍卖，买受人支付的价款中不含出让金，应由买受人自行缴纳出让金，法院可将拍卖款直接用于清偿抵押债权。
（三）土地出让金承担主体的认定规则
综合上述法律与司法解释的规定以及最高人民法院的裁判规则，土地出让金的承担主体认定可归纳如下：若按已出让土地拍卖，拍卖价款包含出让金，出让金从拍卖款中扣除，抵押权人受偿范围为扣除出让金及执行费用后的余额；若按未出让划拨土地拍卖，拍卖价款不包含出让金，出让金由买受人自行缴纳，抵押权人受偿范围为拍卖款扣除执行费用后的余额。
需要特别注意的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十条规定的是"应当优先用于补缴建设用地使用权出让金"，即从拍卖价款中优先支付。但这一规定并不意味着抵押权人承担缴纳义务，而是指抵押权人优先受偿的范围应扣除出让金部分。正如最高人民法院在（2021）最高法执监398号案中所明确：抵押权人不承担土地出让金。
六、金融机构与债权人实务建议
（一）抵押设立前的尽职调查
第一，核实土地取得方式及权属状态。接受担保前，应通过不动产登记信息查询，确认土地使用权的取得方式（出让或划拨）、使用期限、是否存在查封或异议登记等权利限制。对于划拨土地，还需核实土地用途是否符合《土地管理法》第五十四条规定的划拨用地范围。
第二，评估土地出让金对受偿金额的影响。由于划拨土地抵押权实现时需从拍卖价款中优先扣除出让金，抵押权人实际受偿金额可能显著低于拍卖价款。债权人应在放贷或收购债权前，委托专业评估机构对土地市场价值及应缴出让金金额进行双轨评估，合理确定抵押率。
第三，关注抵押人主体资格。根据《暂行条例》第四十五条第（一）项，划拨土地使用权抵押的抵押人应为公司、企业、其他经济组织或个人。若抵押人为国家机关或公益性事业单位，其主体资格可能存在障碍。
（二）抵押合同条款设计
第一，明确约定出让金承担条款。建议在抵押合同中明确约定抵押权人不承担土地使用权出让金。
第二，设置土地性质变更的配合义务。在抵押合同中约定，抵押人应在抵押权实现时配合办理土地性质变更（由划拨转为出让）的相关手续。
第三，关注国有企业抵押的特殊程序。若抵押人为国有企业，还应关注国有资产处置的相关程序要求，避免因程序瑕疵影响抵押效力。
（三）抵押权实现的风险预判
第一，关注土地被无偿收回的风险。《暂行条例》第四十七条规定，无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或其他原因停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权。《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第一条亦明确，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产。抵押权人的实际受偿可能因此大幅缩减。
第二，预判拍卖方式对出让金承担的影响。根据最高人民法院（2021）最高法执监398号案的裁判规则，拍卖公告中关于土地性质的披露将直接影响出让金的承担主体。抵押权人应在执行程序中关注拍卖公告的表述方式。
第三，对资产管理公司收购不良债权的特殊提示。资产管理公司在收购银行不良债权时，除关注债权的真实性、合法性及诉讼时效外，还应特别关注担保物是否涉及划拨土地使用权，充分评估处置难度及处置价格是否能够足额覆盖债权收购成本。
七、结语
划拨土地使用权抵押制度的演变，折射出我国土地管理制度从严格管制到市场化流转的改革轨迹。从2003年司法解释认定"未经审批抵押无效"，到2020年修正为"不影响抵押合同效力"，再到担保制度司法解释明确"审批不影响合同效力、登记设立抵押权、实现时优先补缴出让金"的三层规则，立法与司法实践已形成较为清晰的规范体系。
对金融机构及法律实务工作者而言，准确把握这一规范体系的核心要点——划拨土地使用权可以抵押、审批不再是合同生效要件、抵押权自登记时设立、抵押权实现时出让金优先补缴——是防范法律风险、保障债权实现的关键。特别是在不良资产处置实务中，对划拨土地抵押物的价值评估和风险预判，更应审慎为之。