慈善组织对外投资法律问题分析与规范建议

2020年2月13日，名为“司马3忌”的网友在新浪微博上发布了一则致北京市民政局的《举报材料》，被举报人为“北京市韩红爱心慈善基金会”（以下简称“韩红基金会”）。“司马3忌”对韩红基金会自设立以来有关公开募捐、对外投资、信息公开等事项向北京市民政局进行举报，其中就包含对韩红基金会自2013年以来的多项对外投资活动未依法向社会公众公布的举报。
北京市民政局对上述举报所反映的问题进行了调查，并于2020年2月20日就调查结果向社会公众进行了通报，其中，调查结果称，韩红基金会自成立以来，总体上运作比较规范，但仍存在部分投资事项公开不及时等相关问题，并已要求韩红基金会限期改正，依法规范运作。
该事件在网上引起了广泛关注和深入讨论。从该事件的起因、过程和现阶段进展可以看出，慈善组织的投资活动已受到社会公众越来越多的关注，如何合法、安全、有效地进行投资活动也成为慈善组织无法回避的问题。本文将以此事件为切入点，分析慈善组织对外投资过程中法律层面的困与惑，并尝试解答一二。
一、慈善组织对外投资的现状
根据慈善中国官网[1]公布的信息，截止至2020年3月5日，在慈善中国官网登记的慈善组织共7408个，包括基金会、社会团体、社会服务机构等组织类型，其中，基金会共4531个，占比61%。
以慈善组织的主要类型基金会为例，根据基金会中心网[2]的数据统计，截止至2019年12月2日，从公开渠道获取的4254家基金会2018年年度工作报告显示，2018年我国基金会净资产总额达1472亿元，基金会行业颇具规模，其中1197家基金会在2018年进行了投资活动，基金会投资收益约38亿元。

表1：2018年进行投资活动的基金会数量

表2: 2018年基金会投资收益占基金会全部收益的比例
从上述图表可以看出，2018年我国进行对外投资活动的基金会不到总数的三成，整体投资收益仅占基金会全部收益的3%，基金会对外投资活动并不积极。根据中国国家统计局公布的数据，2018年我国的平均通货膨胀率为3.13%，2018年72%的基金会没有进行投资活动，如果按照商业银行同期活期存款年利率0.35%对比，该部分基金会的银行存款收益被通货膨胀残忍碾压。而就各个对外投资的基金会而言，其对外投资的收益情况也不乐观，投资收益跑赢通货膨胀的基金会不到全部基金会的16%。
从基金会的投资情况大体可窥探慈善组织对外投资之概况，整体而言，我国慈善组织对外投资积极性不高，投资规模较小，投资收益低，与国外慈善组织成熟的投资运作相比，我国慈善组织的对外投资还有很长的路要走。
二、慈善组织对外投资的理论基础与实践
（一）能否进行投资
从学术理论来看，“公益产权理论”和“可持续发展理论”为慈善组织对外投资提供了理论支持。
“公益产权理论”
“公益产权理论”认为，由于非营利组织的资产不存在一个完整产权的拥有者,其剩余索取权和控制权分离、非营利组织作为受托人的控制权受到限制以及受益权缺乏明确主体，在非营利组织中,委托人、受托人和受益人三方面主体分离,使得其产权不同于所有权明晰的私有产权[3]。公益产权理论主要是为了限制慈善组织对慈善财产的肆意使用和处分，慈善组织的资金应当按照委托人的意愿或者宗旨进行使用，该理论似乎排斥慈善组织的对外投资活动，其实不然。根据“公益产权理论”的“禁止分配原则”，慈善组织的对外投资收入将留存于组织内部，为更好地开展公益活动提供资金支持，促进慈善组织实现其公益性和宗旨。因此，慈善组织的投资活动并不违背慈善组织的宗旨和慈善活动的公益性，相反投资活动不仅服务于慈善组织宗旨，还将增强慈善组织的公益支出能力。
“可持续发展理论”
“可持续发展理论”认为，慈善组织在实现自身生存和持续发展的过程中，既要考虑实现公益宗旨，又要持续获取资源。只靠社会捐赠和政府补助的“输血”并不能满足慈善组织的持续发展需要，慈善组织在完成自身宗旨的同时，应不断提高“造血”能力，将资金用于保值增值活动，进行投资运作获取投资收益，提高生存发展能力。[4]
从我国现有的法律规定来看，显然允许慈善组织进行对外投资活动。2004年实施的《基金会管理条例》第二十八条规定，基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。2016年我国《慈善法》第五十四条规定，慈善组织为实现财产保值、增值进行投资的，应当遵循合法、安全、有效的原则，投资取得的收益应当全部用于慈善目的。民政部于2018年10月30日发布、2019年1月1日起施行的《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》（中华人民共和国民政部令第62号）（以下简称“《暂行办法》”）更是对慈善组织的投资活动进行了详细规定。因此，我国法律并未禁止，而是鼓励慈善组织进行投资。
（二）是否愿意投资
从资源获取的角度来看，慈善组织的收入主要包括捐赠收入、政府补助收入、投资收益、服务收入等；从资源支出的角度来看，慈善组织的支出主要包括公益事业支出、工资福利支付、行政办公支出等。但对很多慈善组织来说，上述收入只能勉强满足整体支出，甚至一些慈善组织可能面临入不敷出、资金匮乏的情况。因此，从资金需求的角度来看，慈善组织希望对外投资以拓宽财源。
那么，在法律政策允许且有需求的情况下，是什么阻止了慈善组织从事投资活动的意愿和热情呢？笔者认为，障碍来自于多个方面。首先，《慈善法》第八条对慈善组织的定义是，慈善组织是指依法成立、符合慈善法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。在普通大众看来，慈善组织具有公益纯洁性，不得带有营利性质，而对外投资这种以营利为目的的活动显然与慈善组织的非营利性不符，公益与营利之间是存在冲突的。暂且不论这种观点的片面性，但这种看法确实对慈善组织的投资意愿产生了影响。从慈善组织的角度来看，基于普通大众的刻板印象，慈善组织过多地进行投资活动可能会降低慈善组织的公信力，继而可能减少慈善组织获得的慈善捐赠收入。从过往媒体曝光的慈善组织违法投资事件来看，例如河南宋庆龄基金会违法投资事件，造成了极其恶劣的社会影响。鉴于目前我国慈善组织的公信力和生命力十分脆弱，故慈善组织不愿主动频繁地进行投资活动。其次，进行投资活动属于专业领域，而慈善组织的管理人员多不具备这种专业性，这也是制约慈善组织对外投资的一大因素。此外，慈善组织的管理人员还面临着内部投资制度如何设立、投资亏损是否担责等最直接的问题。
因此，慈善组织对外投资不仅仅是法律问题，慈善组织不愿、不敢对外投资也是多个因素叠加的后果。在相关法律法规政策允许且支持的情况下，慈善组织需要合理利用第三方中介机构的专业建议和监督，加强对外投资活动合规管理方面的自我修炼，增强科学投资运作方面的专业技能。
三、慈善组织对外投资的“允”与“禁”
慈善组织如何对外投资主要涉及三个问题：第一，慈善组织的哪些财产可以用来投资？第二，慈善组织可以进行哪些投资活动？第三，慈善组织投资亏损了怎么办？
在讨论上述问题之前，需要明确慈善组织对外投资的前提条件，即慈善组织的财产应当首先用于满足慈善活动支出，在确保年度慈善活动支出符合法定要求、捐赠财产及时足额拨付的前提下，将富余部分用于开展投资活动。以基金会为例，根据《基金会管理条例》的相关规定，公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年总收入的70%；非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年基金余额的8%。因此，各慈善组织应在保障公益支出的情况下开展对外投资。
（一）慈善组织的哪些财产可以用来投资？
慈善组织的财产分为两类，限定性资产和非限定性资产，限定性资产是指慈善组织资源提供者或者国家有关法律、法规对资产或资产所产生的经济利益的使用所设置的时间限制或（和）用途限制。非限定性资产是慈善组织报告期内资产总额，减去该期内限定性资产后的余额。慈善组织可以用于投资的财产限于非限定性资产和在投资期间暂不需要拨付的限定性资产。慈善组织接受的政府资助的财产和捐赠协议约定不得投资的财产，不得用于投资。以基金会为例，2018年我国基金会的非限定性资产为782亿元[5]，加上可投资的限定性资产，我国慈善组织存在可观的资产投资空间。
（二）慈善组织可以进行哪些投资活动？
《暂行办法》将慈善组织可以进行的投资活动分为三类：
第一类
直接购买银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构发行的资产管理产品。这类产品慈善组织可以自己直接进行投资，慈善组织在认购资管产品时，应当审慎选择，一些包装复杂的资管产品对慈善组织的风险识别能力有较高挑战，不鼓励慈善组织认购此类产品，慈善组织应当购买与本组织风险识别能力和风险承担能力相匹配的产品。
第二类
通过发起设立、并购、参股等方式直接进行股权投资。慈善组织直接进行此类投资的，被投资方的经营范围应当与慈善组织的宗旨和业务范围相关。
第三类
将财产委托给受金融监督管理部门监管的机构进行投资。慈善组织开展委托投资的，应当选择中国境内有资质从事投资管理业务，且管理审慎、信誉较高的机构。
此外，《暂行办法》第七条还规定了慈善组织对外投资的禁止事项，即“负面清单”：
1、慈善组织不得直接买卖股票、直接购买商品及金融衍生品类产品。
实践中，上市公司股份捐赠逐渐成为一种潮流，近年来涌现出如牧原股份（002714）、迎驾贡酒（603198）、传化智联（002010）、蓝色光标（300058）、华宇软件（300271）等上市公司的控股股东、董事将其所持上市公司股份捐赠给慈善组织的情形。根据《暂行办法》规定，慈善组织不能直接买卖股票，那么慈善组织因股权捐赠而持有的股票将如何处理？《慈善法》第三十六条规定，“捐赠人捐赠的财产应当是其有权处分的合法财产。捐赠财产包括货币、实物、房屋、有价证券、股权、知识产权等有形和无形财产。”《慈善法》明确规定股权捐赠的合法性。基于股权捐赠，慈善组织可以持有股票。按照《暂行办法》的规定，慈善组织不得直接买卖股票，是否可以据此认定慈善组织因受赠而持有的股票也不能卖出？笔者认为，慈善组织通过受赠方式持有的股票如果不能对外卖出，受赠股票的价值将无法用于慈善公益事业，违背公益性捐赠的根本目的。因此，基金会受赠股票后再转让也是合法的。
《暂行办法》虽然禁止慈善组织直接投资于股票、商品及金融衍生品类产品，但并未禁止间接投资，实际上慈善组织购买的资管产品可能投资于上述产品类型。例如，慈善组织虽然不能直接投资于房屋、房地产行业股票，但是可以委托有资质的机构进行房地产行业指数基金投资、房地产企业股权投资等。
2、慈善组织不得投资人身保险产品
3、慈善组织不得以投资名义向个人、企业提供借款。
此项禁止可以理解为禁止慈善组织直接对外进行放贷业务，但对于委托银行或者信托机构进行的委托贷款是否属于此项禁止范围，值得进一步探讨。此外，债券是否属于禁止范围？从本质上而言，债券购买者或投资者与发行者之间是一种金钱借贷下的债权债务关系，但债券已经发展成为一种受强监管的金融产品，对于在银行间债券市场、交易所债券市场发行的标准化债券，鉴于其投资风险较低，慈善组织通过受托投资机构投资于交易所或银行间标准债券是允许的，不应被认定为借款行为。
4、慈善组织不得进行如下投资：
不符合国家产业政策的投资；可能使本组织承担无限责任的投资；违背本组织宗旨、可能损害信誉的投资；非法集资等国家法律法规禁止的其他活动。
（三）慈善组织投资亏损了怎么办？
《暂行办法》将慈善组织的投资活动定性为“保值增值投资活动”，但毫无疑问，投资有风险，慈善组织的投资活动可能出现亏损，这对于慈善组织和普通大众而言，似乎是不可接受的，而“保值增值”定性本身也使慈善组织的投资活动隐含着“刚性兑付”的需求。在慈善组织专业性不足，资管产品等刚性兑付被逐渐打破的情况下，慈善组织的投资风险是客观存在的。此种情形下，为避免慈善投资亏损风险和责任承担，更多的慈善组织选择不进行投资活动。
那么，慈善组织相关人员是否一定要对投资亏损承担责任呢？一方面，《暂行办法》对慈善组织投资活动规定了操作指引，包括在财务和资产管理制度规定相应的投资制度、投资活动建立专项档案、合理建立止损机制等，慈善组织应按照相关规定完善内部制度，加强对投资风险的管理，避免出现不当的投资亏损。另一方面，《暂行办法》第十四条规定了责任界定条款，慈善组织及其工作人员只有在开展投资活动时有违法违规行为，且致使慈善组织财产损失的，才承担相应责任，否则，不承担责任。也就是说，如果慈善组织相关人员能够证明其在投资过程中没有违反相关法规，没有违反组织内部的章程制度，用于投资的财产和投资方向符合相关规定，亦履行了相应的决策程序和勤勉尽责义务等，那么，对于慈善组织的投资损失，慈善组织相关人员不应承担责任。
四、关于慈善组织对外投资的规范建议
为避免投资过程中的不当风险，结合《暂行办法》的相关规定，笔者认为，慈善组织在进行投资活动时，应当做到以下几点：
1、建立内部投资制度，特别是风险管控制度和止损机制。
根据《暂行办法》第八条的规定，慈善组织应当在财务和资产管理制度中规定以下内容：（一）投资遵循的基本原则；（二）投资决策程序和管理流程；（三）决策机构、执行机构、监督机构在投资活动中的相关职责；（四）投资负面清单；（五）重大投资的标准；（六）投资风险管控制度；（七）投资活动中止、终止或者退出机制；（八）违规投资责任追究制度。
为实现慈善组织的“保值”需求，《暂行办法》要求慈善组织根据投资活动的风险水平以及所能承受的损失程度，合理建立止损机制，以及慈善组织可以建立风险准备金制度，实现风险对冲。
上述投资管理制度涉及投资活动的多个方面，需要对投资活动的整个流程非常熟悉，以及在投资风险管理方面有一定的经验。对于大多数鲜少涉及投资领域的慈善组织来说，很难具备这方面的专业性，因此，建议慈善组织在制定内部投资制度时，引进外部专业机构，例如金融机构、律师事务所等提供专业建议。
2、严守法律法规和组织章程规定，规范投资运作流程。
慈善组织在投资活动中的管理义务贯穿整个投资过程，包括确定投资财产和投资活动范围，履行投资决策流程，履行投后管理义务等。
（1）规范资管产品投资、股权投资、委托投资之投资操作
慈善组织的投资活动应当符合《暂行办法》关于投资财产、投资范围的规定。就具体的投资操作而言，慈善组织在进行资管产品投资时，为降低投资风险，可以要求律师事务所就某项资管产品投资出具法律意见书。慈善组织在进行股权投资时，需进行投资标的尽职调查、投资架构设计、法律文件签署等工作，此类工作具有极强的专业性，亦应当引入外部专业机构进行辅助。委托投资是目前投资积极性比较高的大学基金会普遍采用的方式。委托投资的重点在于对投资机构的选择，《暂行办法》将投资机构限定于受金融监督管理部门监管的机构，此类机构受政府强监管，投资运作相对规范。慈善组织与上述机构合作时，应与受托机构签订委托投资合同，与相关托管机构签订托管合同、与投资管理机构签订投资管理合同等，明确投资方向与投资范围，防范和降低慈善组织对外投资的风险。
（2）规范内部投资决策流程
慈善组织的决策流程应当符合《暂行办法》的规定，慈善组织的重大投资方案应当经决策机构组成人员三分之二以上同意，但对于何为“重大投资”《暂行办法》并未予以明确。建议慈善组织在章程中明确重大投资范围，以及非重大投资的决策流程，并按照章程规定形成投资决议文件。此外，慈善组织应履行投后管理义务，包括投资风险监测、对委托投资机构或投资标的的监督管理、及时止损、及时回收到期的本金和收益等。
（3）及时进行信息公开
根据《慈善组织信息公开办法》第十二条以及《暂行办法》第十八条的规定，慈善组织的重大投资情况应当依法依规向社会公开，接受社会监督。因此，慈善组织在投资运作过程中，对于重大投资活动应及时进行信息公开。慈善组织的投资是否为重大投资，应当由慈善组织依据有关法律法规，在衡量自身资产规模的基础上，在本组织章程或者财务资产管理制度中规定。但基于现在外部环境对慈善组织的关注以及监管的日趋严厉，我们建议慈善组织凡涉及对外投资活动都应及时进行信息公开，以增加透明度和公信力。
3、慈善组织相关人员应履行忠实、谨慎、勤勉义务。
慈善组织的投资活动最终要由具体的人员实施，因此，慈善组织相关人员是否勤勉尽责对投资活动的推进有重大影响。《暂行办法》第十四条规定，慈善组织在开展投资活动时，其负责人、理事和工作人员应当遵守法律法规和本组织章程的规定，严格履行忠实、谨慎、勤勉义务。所谓“忠实义务”是指慈善组织相关人员在进行投资活动时，应毫无保留地为慈善组织的最大利益努力工作，当自身利益与慈善组织利益发生冲突时，应以慈善组织利益优先。例如，在其利益与慈善组织投资行为关联时，不得利用其关联关系损害慈善组织利益。[6]“谨慎”、“勤勉义务”可以理解为慈善组织相关人员在行使职权、作出投资决策时，必须以慈善组织的利益为标准，不得有疏忽大意或者重大过失，应以适当的方式并尽合理的谨慎和注意，履行自己的职责。《暂行办法》的相关规定体现了“谨慎”、“勤勉义务”的要求，例如：慈善组织在投资资产管理产品时，应当购买与本组织风险识别能力和风险承担能力相匹配的产品；直接进行股权投资的，被投资方的经营范围应当与慈善组织的宗旨和业务范围相关；开展委托投资的，应当选择有资质从事投资管理业务，且管理审慎、信誉较高的机构。投资过程中慈善组织相关人员应履行忠实、谨慎、勤勉义务，一方面，可避免投资活动的人为风险，另一方面，在投资活动出现亏损时，也可作为慈善组织相关人员不承担相关责任的抗辩理由。
除了上述几点之外，慈善组织还应提升自身的投资专业技能。长期以来，受制于制度、自我定位和社会舆论的影响，慈善组织与投资市场处于脱节状态，短期内，慈善组织因专业性不足，其投资活动可依赖于外部机构，长远来看，慈善组织仍需提升自身专业性，培养专业的投资人员，无论是外部对接还是直接投资，都是必要的。
五、结语
不可否认，慈善组织在进行保值增值的投资活动时，承担着比一般的企业等法人机构更大的社会舆论压力，投资策略方面也更为谨慎，但不宜因此固步自封。基于资金需求以及慈善组织自身发展的需要，慈善组织对外投资都是必要的。
慈善组织可以通过规范投资操作流程以及引入专业中介机构助力等措施来避免投资过程中的不当风险。首先，慈善组织应建立风险管控制度和止损机制，例如风险准备金制度，实现风险对冲。其次，慈善组织可通过规范资管产品投资、股权投资、委托投资之投资操作、规范内部投资决策流程等，防范和降低慈善组织具体投资操作层面的风险。再者，慈善组织应及时进行信息公开，确保投资活动的公开透明，增强慈善组织公信力。最后，慈善组织及其工作人员在投资活动中需要履行审慎管理的义务，以实现慈善组织保值增值活动的合法、安全、有效。本文通过梳理与分析慈善组织对外投资过程中相关规则与实务要点，尝试提出些许建议，以期对慈善组织的对外投资活动有所助益。
[1]慈善中国官网：http://cishan.chinanpo.gov.cn/platform/login.html
[2]基金会中心网：http://www1.foundationcenter.org.cn/
[3]参见金锦萍.《寻求特权还是平等:非营利组织财产权利的法律保障——兼论"公益产权"概念的意义和局限性》，载于《中国非营利评论》,2008年第1期。
[4]参见谢小露：《我国民间公益慈善组织可持续发展研究》，硕士学位论文，安徽工业大学，2014年。
[5]数据来源于基金会中心网，http://www1.foundationcenter.org.cn/report/content?cid=20191210175405
[6]参见 柏高原《慈善组织投资新规：制度及舆论限制解除投资能力仍是瓶颈》
https://mp.weixin.qq.com/s?subscene=23&__biz=MjM5NzI3MzY2OQ==&mid=2650763237&idx=2&sn=738106e0c50a495c8ccdc81ce7615d4e&chksm=bed746cf89a0cfd9f85b94556238e58c99cc06beab302f46a71e1ebb67be853e932193940801&scene=7&key=732653fb0fa49e86e7e9f6b3f3982314be5b7a404aa909c4f5c8c79bff17f74227c2314f9de3699b16fc716fb1a46a37f97e6c99f2983df86f009f1a0f39dcba81d12921c7f57842f643295984a2eda3&ascene=0&uin=MTEyNjA5NjQwMQ%3D%3D&devicetype=Windows+10&version=62080079&lang=zh_CN&exportkey=A%2BqlK5T2QtvEpJQJ66UK9xU%3D&pass_ticket=3OmNL5p7p1tdZZ%25
注：深圳市基金会发展促进会副会长兼秘书长杨钦焕为本文提供指导和修改意见，在此表示感谢。