代孕妈妈反悔，孩子抚养权归谁？

我国法律明确禁止代孕行为。《人类辅助生殖技术管理办法》第三条：人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。《民法典》第一千零九条亦规定：从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。尽管代孕被法律明令禁止，但现实中仍有家庭因不孕不育、维持身材、事业发展或避免分娩痛苦等需求，铤而走险“借腹生子”。
代孕是指有生育能力的女性借助现代医疗技术，为他人妊娠、分娩的行为，可分为完全代孕、部分代孕，或无偿代孕、有偿代孕。其中完全代孕是指将受精卵植入到代孕妈妈体内，由代孕妈妈为委托夫妇怀孕并分娩，受精卵可以来自委托方夫妇的精子和卵子、捐献的卵子和委托方丈夫的精子、捐献的精子和委托方妻子的卵子、捐献的精子和卵子，代孕妈妈与代孕子女无基因关联。部分代孕是指由代孕妈妈提供卵子，精子来源于委托方丈夫或者捐赠者，代孕妈妈与代孕子女有基因关联。基于基因延续的理念，在委托夫妇健康状况允许的前提下，大多采用提供夫妻双方受精卵的完全代孕模式。
代孕之所以备受争议，除了涉及社会伦理问题，在商业化运作下，将代孕所生的孩子作为商品进行交易，导致孩子若不符合客户期望，面临被遗弃的风险，同时，代孕妈妈将付出极大的健康代价，且部分代孕女性因各类原因被迫参与代孕，严重侵犯了她们的人权和自主权。更棘手的是，代孕子女的法律地位在现有法律框架下并没有明确规定，各方极易就代孕子女的亲子关系、抚养权、监护权等一系列问题产生争议，引发抢孩子大战，使未成年人利益无法得到有效保障。
一、完全代孕模式下，代孕妈妈是否有抚养权、探视权？
代孕行为整体依然作无效评价，但基于代孕子女已出生，涉及未成年人利益保护，若代孕妈妈与委托方就代孕子女抚养权产生争议，法院将结合完全代孕模式、双方代孕约定、代孕费用支付、亲子关系鉴定结果等情形，确认代孕子女与委托夫妇成立亲子关系，进而判决孩子由委托方抚养，且基于排除代孕妈妈与代孕子女的亲子关系，以及维护各方生活的稳定性，不支持代孕妈妈享有探视权。
案例：陈某与李某抚养纠纷【案号：（2023）桂0722民初648号】
案情：原告陈某与第三人黄某原为夫妻关系，结婚多年不孕不育，欲通过代孕生子。2018年年底，原告陈某、第三人黄某与被告李某协定：由原告陈某提供精子，第三人黄某提供卵子，被告李某代孕生子，原告陈某、第三人黄某支付23万元费用给被告李某。2019年1月6日，原告陈某、第三人黄某与被告李某飞往泰国，按约定由被告李某植入原告陈某、第三人黄某早已孕育好的冷冻胚胎进行代孕。受孕成功后，原告陈某在南宁租房给被告李某居住，由原告家人照顾被告李某起居，并定期带被告李某到医院体检。原告陈某、第三人黄某及其家人曾向被告李某转账94936元，支付被告李某检查费用等10053.98元。
2019年9月，临近生产，被告李某独自跑回XX地，原告及第三人与被告失去联系。2019年10月8日，被告李某与伊某斌登记结婚，当天在XX县某医院剖腹产下双胞胎男婴，出生医学证明登记姓名为伊某佐、伊某佑。
2019年10月22日，原告陈某、第三人黄某及家人为寻找小孩下落，来到XX县寻找被告李某，被告李某及其姐姐李某露谎称双胞胎为死胎。原告陈某与第三人黄某于2019年10月向南宁市公安局某分局报案，南宁市公安局某分局于2019年11月4日对黄某被诈骗案立案侦查。
2019年12月31日，南宁市公安局某分局作出鉴定书，鉴定结论：陈某、黄某与伊某佐、伊某佑的基因型之间符合孟德尔遗传规律。2019年12月31日，南宁市公安局某分局认为该案为抚养权纠纷，决定撤销黄某被诈骗一案。
2023年3月，因小孩住院治疗，被告李某的姐姐李某露与原告陈某的母亲韦某程通过微信沟通医疗费用，韦某程表示同意支付医疗费用，并提出让被告及时交回小孩给原告抚养，李某露提出将代孕费用提高至60万，韦某程不同意，认为应按照原定协议支付。期间，原告陈某、第三人黄某多次与被告李某协商将两个双胞胎儿子交由原告陈某、第三人黄某抚养，但未果且拒绝原告陈某、第三人黄某探望小孩。
后原告陈某向法院提起诉讼，诉请：1.请求法院判决被告李某于2019年10月8日在XX县某医院剖腹生下两个代孕儿子由原告陈某抚养；2.本案诉讼费由被告承担。
法院判决：伊某佐、伊某佑抚养权归原告陈某。
裁判理由及评析：
1、本案代孕双子的亲子关系及法律地位之认定。
目前，理论上关于代孕出生的子女的亲子关系认定，主要有四种学说：血缘说，认为提供精子和卵子的人成为法律意义上的父母，其理论依据系基于血缘关系来确定父母身份；分娩说，认为基于传统民法的“分娩者为母”原则，一般根据分娩事实确定代孕子女的母亲；契约说（又称人工生殖目的说），认为根据代孕契约，双方在从事此种人工辅助生殖之前已经同意由提供精卵的夫妇成为子女的父母，法律应当尊重当事人的决定；子女利益最佳说，将人工生殖子女的父母认定视为类似于离婚或未婚男女对子女监护权归属的争执，而以该子女最佳利益作为最终认定标准。以上四种学说均有其可取之处，但又都存在一定程度的局限性，对于由代孕出生的子女、父母的认定，人民法院应尊重代孕已成既定事实，并根据案件的具体情况结合社会道德和伦理在法律框架内合理解决这一事实引发的法律纠纷。
本案所涉及的代孕为完全代孕，即由原告、第三人提供精子、卵子，被告代为怀孕。虽然原、被告通过代孕生育子女的行为与我国禁止代孕的立场相违背，但根据在案证据和当事人的一致陈述，可以证实原告与第三人结婚多年不孕不育，二人共同商议以代孕方式生育子女，双方具有以代孕方式拥有自己子女的共同意愿；另一方面，被告作为代孕母亲，当初的约定仅仅是按照委托方的安排，即原告与第三人在其婚姻期间由原告提供精子及第三人提供卵子完成代孕这一行为，并已接受原告及第三人的各项体检安排且已收取相关补偿94936元。孩子出生后，被告李某的姐姐李某露曾与原告的母亲韦某程协商欲将代孕费用抬高至60万元，原告不同意，认为应按照原来约定履行，可见，被告的初衷是有偿。被告在有偿代孕之后，坚持“分娩者为母”原则，有违诚信原则，被告的观点误解了一个基本的事实，即本案中的原告是欲直接通过对代孕合意的认定使原告依据双方自愿达成的代孕契约及提供生物学上的基因直接取得对代孕子女的亲权，而非被告依据代孕契约转让了亲权。
综上，结合南宁市公安局某分局作出南公西鉴（DNA）字〔2019〕69号鉴定书，鉴定结论：陈某、黄某与伊某佐、伊某佑的基因型之间符合孟德尔遗传规律，故“分娩说”在本案中不能机械适用。在排除“分娩说”在本案的适用后，综合“契约说”“血缘说”“子女最大利益说”三种学说的观点，认定原告陈某系伊某佐、伊某佑的生物学父亲，是法律上的父亲；第三人黄某系伊某佐、伊某佑的生物学母亲，是法律上的母亲，原告陈某和第三人黄某与伊某佐、伊某佑存在亲子关系，基本符合上述三种学说的观点，亦不会引起伦理道德方面的冲突。
2、关于代孕所生的伊某佐、伊某佑抚养权归属问题。
本院认为，原、被告之间的代孕协议违反公序良俗，当属无效，但是孩子已经出生，法院所面临的首要任务是如何保护未成年人的合法权益，而非仅着眼于对代孕行为的合法与否进行司法裁判。
本案中的未成年人抚养权纠纷存在着三者之间的利益冲突，一是原告、第三人基于基因关系、亲子关系而对孩子拥有的利益；二是被告李某作为代孕母养育孩子的利益；三是代孕所生的伊某佐、伊某佑的利益。在这三者利益中，应将代孕所生的伊某佐、伊某佑的利益置于首要地位，以子女的需求作为确定抚养权的衡量标准。在孩子的父亲、母亲、代孕母必须分开的情况下，孩子只能确定由更有利于抚养孩子的一方携带。
首先，原告陈某、第三人黄某与伊某佐、伊某佑存在亲子关系，双方对伊某佐、伊某佑主张抚养的权利。其次，原告陈某与第三人黄某在婚姻期间，无法生育，原告迫切想要孩子，选择与被告李某约定有偿代孕，说明代孕母对于在生产之后须放弃对代孕子女的全部利益已经明了并同意，被告理应有此心理准备和承受力，原告陈某与第三人黄某抚养孩子、需要孩子的愿望比被告李某强烈。最后，从三方的抚养条件来看，第三人黄某不到庭参加诉讼，没有提供书面答辩及相关证据，本院无法查明其抚养条件及抚养意愿；被告李某初中毕业，在南宁务工，户籍在农村，现在南宁务工和租房居住；原告陈某大专毕业，开办公司，在南宁市有房产，有固定住所，其父母为退休人员，出具证明表示愿意协助其照顾孩子，在庭审上，原告也表示今后会提供一个良好的生活条件和学习环境，让两个儿子健康成长。
综上，从有利于子女身心健康成长，充分保障子女合法权益角度出发，结合目前实际情况，原告的抚养条件优于被告李某，可以为伊某佐、伊某佑提供更加稳定、充足的生活和学习条件，将伊某佐、伊某佑的抚养权归原告陈某更符合儿童最大利益原则。
3、关于被告提出对伊某佐、伊某佑的探望权问题。
探望权是父母一方的法定权利，本案被告李某提出对伊某佐、伊某佑的探望权，结合本案实际，不利于保持各方生活稳定性，同时，被告李某不具备与伊某佐、伊某佑存在亲子关系的法定条件，因此，被告李某不享有探望伊某佐、伊某佑的权利。
二、部分代孕模式下，若代孕妈妈与委托方存在同居关系，是否享有孩子抚养权？
代孕妈妈与委托方同居并生育子女，与恋爱同居生育非婚生子女情形类似，并不因其与委托方存在代孕约定，而必然排除代孕妈妈对代孕子女的抚养权。
案例：赵某1与赵某2抚养纠纷【案号：（2017）沪02民终7243号】
案情：赵某1与赵某2于2016年3月在网上相识，因赵某2非常想要一个孩子，与赵某1商议后，赵某1同意为其生育一子，由赵某2支付相应的费用。之后他们通过针管注射的方法使赵某1怀孕并于2016年12月4日在沪生育一子，取名赵某3。期间，赵某2先后支付给赵某1人民币25万元，还写了一张人民币10万元的借条给赵某1。2017年1月6日，赵某1、赵某2共同至上海市静安区大宁路派出所为孩子申报户口，当时在派出所，赵某1也明确表示孩子的户口报在赵某2处，并由赵某2抚养孩子。
之后，赵某1反悔，表示愿意退还赵某2相应的费用，要求孩子与自己共同生活，并向法院诉请：双方所生之子赵某3归自己抚养，赵某2按月给付抚养费。
法院判决：驳回赵某1全部诉讼请求，赵某1与赵某2所生之子赵某3随赵某2共同生活。
裁判理由及评析：
1、代孕妈妈与委托方同居期间为对方代孕的子女为双方的非婚生子女，孩子抚养权由双方协商确定。
赵某1、赵某2无婚姻基础，也无感情基础，赵某1最初出于经济利益目的生育孩子，且双方事先约定孩子由赵某2抚养。孩子出生后户籍申报在赵某2处并且由赵某2抚养至今，并无不利于孩子成长的情况出现。根据相关的法律规定，父母双方协议两周岁以下孩子随男方生活，并对子女健康无不利影响，可以准许。
2、若孩子随对方共同生活对孩子健康成长不利，可主张变更抚养关系。
上诉人与被上诉人关于代孕的约定不符合法律规定，属当然无效。赵某3虽然是非婚生子，但应与婚生子享有一样的权利。法院在确定子女抚养权归属时，应考虑父母双方的监护能力，从有利于保护子女利益的前提下予以考虑。综合本案实际情况，孩子虽然未满两周岁，但上诉人与被上诉人协议孩子抚养权归被上诉人并随被上诉人共同生活至今，现上诉人未提供证据证明孩子随被上诉人共同生活对孩子的健康成长有不利的影响，故本院对一审判决予以确认。当然，若今后出现孩子随赵某2共同生活有重大不利之情形，上诉人可以请求变更抚养关系。
代孕子女的亲子关系认定及抚养权归属问题，直接关联其监护责任承担、抚养费支付、赡养义务履行及遗产继承等一系列身份关系确认与家族传承事项。由于现行法律尚未对代孕子女的法律地位作出明确规定，实践中此类案件易引发复杂的伦理争议与法律适用困境。为避免陷入法律风险，保障未成年人权益及家庭关系稳定，建议公众远离非法代孕，通过合法收养、医疗机构批准的辅助生殖技术等合规途径实现生育需求。如遇相关法律争议，应及时寻求专业法律帮助，以妥善解决代孕引发的各类纠纷。