行政垄断之二：政府公平竞争审查要点分析

前 言
国务院2016年印发了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发[2016]34号)，近期又同意出台的《公平竞争审查制度实施细则》，进一步贯彻执行公平竞争审查制度，防止行政垄断。上一篇就行政垄断表现形态进行了分类阐述，本篇以新出台实施的《公平竞争审查制度实施细则》进行阐述并将要点指出，以供参考。
一、政府公平竞争审查的必要性
行政垄断最终表现结果是破坏市场公平竞争，但本质上依旧是行政行为。公平竞争审查就是对行政垄断的事前规制，有利于规范政府行为。《意见》及《实施细则》都充分的规范了政府作为公权力机关，对政策措施制定过程及结果都应对照上述规定进行自我审查，预防行政垄断的发生，且《实施细则》中明确规定未经公平竞争审查的，不得出台、不得提交审议，并规定了社会监督和责任追究机制，归纳如下：

监督和责任

1.对未进行审查或者违反审查标准出台政策措施的情况，任何单位和个人可以采用书面并提供相应事实依据，向政策制定机关反映，或者向上级机关或反垄断执法机构举报；2.政策制定机关未进行审查出台政策措施的，应当及时补做审查;发现存在违反审查标准问题的，应当按照相关程序停止执行或调整相关政策措施。上级机关可以责令政策制定机关改正，拒不改正或者不及时改正的，要依法依规对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分；3.政策制定机关未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施，并涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》的，反垄断执法机构有权进行调查，并向政策制定机关或者其上级机关提出停止执行或者调整政策措施的建议，依法向社会公开相关处理决定和建议。

基于监督和责任的要求，公平竞争审查的实质是要求政府正确履行职能，更好发挥政府在市场经济中的作用。所以，公平竞争审查的重点在于规范行政权力的合法行使，各级政府及制定政策的行政机关应当从全国统一市场的角度去进行审查，实现顶层政策的自洽与一致，才能保持公平竞争审查制度牢牢的固定在政府管理体制之中，才能为打造优质的营商环境制定良好的政策予以支持，促进地方经济建设长久不变。
二、公平竞争审查要点
（一）审查主体
不仅仅只是行政机关，法律法规授权具有管理公共事务职能的组织都将在审查主体范围内。如高校、经授权管理公共事务职能的地铁公司等。
（二）审查内容
主要涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施；制定机关负责起草的涉及市场主体经济活动的地方性法规，由政策制定机关在起草的过程中进行公平竞争审查；政策制定机关在制定市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动等政策措施时，都需要进行公平竞争审查。
（三）审查程序

（四）审查标准
《意见》中从四个方面提出了18条标准，为行政权利划定了18个“不得”，包括市场准入和退出标准5项，商品和要素自由流动标准5项，影响经营生产成本标准4项，影响生产经营行为标准4项。《实施细则》根据相关法律法规、反垄断执法实践以及各方面反映的问题，对四个方面18条审查标准逐条进行细化，形成了50余条二级标准，主要如下：

事项	具体内容
市场准入和退出标准	1.不得设置不合理或者歧视性的准入和退出条件； 2.未经公平竞争不得授予经营者特许经营权； 3.不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务； 4.不得设置没有法律法规或国务院规定一句的审批或者具有行政审批性质的事前备案程序； 5.不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序。
商品和要素自由流动标准	1.不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策； 2.不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出； 3.不得排斥或者限制外地经营者参加本地招投标活动； 4.不得排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构； 5.不得对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇，侵害其合法权益。
影响生产经营成本标准	1.不得违法给与特定经营者优惠政策； 2.安排财政支出一般不得与特定经营者交纳的税收或非税收入挂钩； 3.不得违法违规减免或者缓征特定经营者应当缴纳的社会保险费用； 4.不得在法律规定之外要求经营者提供或扣留经营者各类保证金；
影响生产经营行为标准	1.不得强制经营者从事《反垄断法》禁止的垄断行为； 2.不得违法披露或违法者要求经营者披露生产经营敏感信息，为经营者是是垄断提供便利条件； 3.不得超越定价权限进行政府定价； 4.不得违法干预实行市场调节价的商品和服务的价格水平。

在二级标准的审查中，应当充分结合市场多方因素进行综合评估进行审查分析，按照审查结论要求出具相关审查意见。
（五）审查例外及第三方评估

审查例外	四种情形： 1.维护国家经济安全、文化安全、涉及国防建设； 2.实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的； 3.实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益； 4.法律、行政法规规定的例外情形。 三个条件: 1.对实现政策目的不可或缺，即为实现相关目标必须实施此项政策措施; 2.不会严重排除和限制市场竞争; 3.明确实施期限。

《实施细则》中将第三方评估纳入细则当中，除对一般事项的规定外，对拟出台的政策措施进行审查时，存在拟使用例外规定或被多个单位或者个人反映或者举报涉嫌违反公平竞争审查标准的，应当引入第三方评估。
三、总 结
按照《意见》及《实施细则》规定“谁制定，谁清理”的原则，针对共性问题提出以下建议：

已出台实施政策	将出台实施的新政策
1.如造成市场主体强烈反对并暴露垄断问题的，应当审查撤销或修订，以维护市场公平竞争；2.如政策已不再适应当下经济社会发展，应当撤销；3.如还需要一定时期的政策规制，应当审查评估，进行修订；4.如政策虽影响市场竞争，但属于例外规定，则继续实施，但应当定期审查评估；5.如政策终止带来重大不利影响的，应当进行评估，并对政策进行修订或者设置过渡替代措施；6.如已协议形式给与企业优惠政策的，应当按照比例原则，综合评估，留有必要缓冲期，并撤销相关优惠政策，恢复正常市场竞争秩序。	1.如未经审查便出台的，应当补充审查，对补充审查合格的可继续实施，不合格的应撤回或撤销，但基于信赖利益应当予以赔偿；2.如审查未发现对市场竞争可造成不利影响的，应当出台、实施，并定期评估；3.如审查后将影响市场公平竞争，但符合例外规定，应当出台、实施，并定期评估适时修订；4.如审查后将影响市场公平竞争，且不符合例外规定，应当不予出台，后期应根据具体情况通过审查后予以出台、实施。

综上，文章旨在为政府公平竞争审查要点作简要分析，且经济市场政策措施错综复杂，审查主体自我审查时无法一时间详尽考虑各审查因素。由于第三方评估与政策指定机构、市场主体均无行政隶属关系和直接利害关系，建议引入第三方评估必将助益政府公平竞争审查制度的实施，促进地方经济发展并打造良好的营商环境。