担保合同——你们的约定真的有效吗？

追过《那年花开月正圆》的朋友，一定记得沈四海的钱庄遭遇破产危机时，周莹曾借给沈四海200万两，但剧情并没有提到周莹是否要求沈四海提供担保人，现在我们假设剧情可以这样发展：周莹要求沈四海提供抵押担保，并要求沈四海和周莹签订借贷合同、担保合同，为了保证担保合同的有效行使，周莹在咨询过赵白石后，在担保合同中增加了这样一条条款：“本合同的效力独立于主合同，主合同的全部无效或部分无效不影响本合同及抵押权的行使。”经过如此“周密”的法律部署，周莹安心的将200万两借给沈老爷，沈家也得以暂时度过难关。
上述是一则编纂的民间借贷案例，相信这也是现实生活中很多人会遇到的问题。大家难免会与朋友或者陌生人发生类似的借贷关系，为了保证自己的权益，会要求对方提供担保，常见的有不动产抵押、保证人担保、动产抵押或质押等等。而上述案例中，周莹在担保合同中增加的这条条款，也往往是许多人会增加在担保合同中的，有些甚至是在咨询过律师后，由律师特地加进去的条款。
但是，重点在于，该条款并不能生效。原因很简单，虽然民法遵循当事人意思自治，在当事人合意的情况下，签订合同往往比较自由，但是许多条款还是会有法律上的限制的。
根据《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该条款中提到的“担保合同另有约定的，按照约定”，并不包括担保合同可以对效力上的从属性做出约定，只能从担保内容和范围、担保移转等作出约定。
原因在于，《物权法》第172条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”该条款表明，要想消除担保合同效力上的从属性，必须有法律规定才可以，而不包括当事人之间的自由约定，当事人之间关于主债权债务合同无效，担保合同仍然有效的约定，是没有法律上的效力的。
而上述的分析，都基于《物权法》第178条[1]：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”
那如果真的出现了因为主合同无效，导致担保合同无效的情形，该怎么办呢？
根据《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第8条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”也就是说，此时担保人的责任转为缔约过失责任，将根据过错来承担责任，如果债务人有90万没有偿还，而此时担保合同因为借款合同的无效而无效，担保人有过错的，最多承担30万元，担保人没有过错的，也不必承担责任。
从维护出借人利益的角度，在主债权债务合同无效的情况下，担保合同作为从合同也无效，出借人仍然可以挽回一部分的损失，以担保人存在过错为由，要求其承担债务人不能清偿部分的三分之一。
从维护担保人利益的角度，即使担保合同写有类似条款：“本合同效力不受主合同效力的影响”，主债权债务合同，担保合同仍然无效，担保人不必按照担保合同的约定承担责任，只需要转为缔约过失责任承担即可。
不管从维护何者利益的角度，都直接说明，订立合同，有时从网上百度复制粘贴合同范本并不是万全之策，为了维护您个人的权益，还是欢迎各位朋友咨询律师！
[1]《物权法》是2007年10月1日生效，《担保法》是1995年10月1日生效，担保物权属于物权范畴，根据《立法法》第94条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”因此，为了避免在实践中出现纠纷，立法者十分明智的在《物权法》中增加了第178条，明确担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法。