建设工程施工精要法律问答200例(十四)

131、如果白合同无效，而黑合同有效能否按照黑合同结算？
答:（1）如果备案的白合同因为背离了招标文件的实质性条款，也会被认定为无效；
（2）如果白合同无效，只能按照黑合同的条款进行工程结算。
132、“违章建筑”完工后，施工单位建成后是否可以主张工程款？
答：（1）所谓“违章建筑”，主要是指依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准、房地产建设项目未取得建设工程规划许可证、擅自变更建设工程规划，但已经建设的建筑物和附属物；
（2）建设单位与施工单位就“违章建筑”签订工程施工承包合同，合同效力处于待定状态，建设单位应该根据法律法规的规定，及时进行弥补或重新办理各种审批手续、取得各种证照；
（3）如果建设单位按照法律规定的程序，通过审批手续和取得各种证照，施工合同按照有效处理，工程质量验收合格后，施工企业可以主张工程款；
（4）如果建设单位最终未能通过审批手续，未取得各种证照，施工合同无效，施工企业也可以依据施工合同无效主张工程款，但是应根据双方过错大小承担过错责任；
（5）建设单位建设“违章建筑”，政府主管部门有权依据法律和法规的规定，对建设单位进行行政处罚。
133、工程投标报价较低，如果当时施工企业资质不够，能否考虑主张合同无效，对工程款进行造价鉴定？
答：（1）如果在建设工程竣工前取得相应的资质，则建设工程施工合同按照有效处理；
（2）建设工程施工合同无效，但是建设工程质量合格的，承包人可以请求参照合同的约定主张工程款；
（3）承包人也可以选择主张建设工程合同无效，对工程造价进行司法鉴定，并按照鉴定结果主张工程款；
（4）但是，对于无效合同，有过错的一方应该赔偿对方因此遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失；
（5）如果鉴定的工程款金额高于合同约定的工程造价，发包人可以就差价部分作为损失提起反诉，法院或仲裁机构会根据过错大小判决各自承担一部分。
134、施工过程中，因变更设计导致工程量增加和质量标准提高，增加的工程款的结算是否也需要同比例下浮？
答：（1）按照招标文件和施工承包合同的约定处理，约定下浮的则必须下浮；
（2）没有约定的，从有利于施工企业的角度考虑，则可以抗辩增减部分属于招投标范围之外的，不需要同步按比例下浮；
（3）如果双方不能协商，只能依靠建筑行业主管部门或法院或仲裁机构自由裁量。
135、发包人逾期支付工程款，计息时间如何起算？
答：（1）工程款包括五种款项，即：预付款、工程（进度）款、签证款、结算款和保修金，同时也包括索赔款项；
（2）无论上述哪种款项的计息时间，施工合同中有约定的按约定处理；
（3）示范文本通用条款规定，发包人如果逾期支付工程款的，其中预付款、工程进度款（包括签证款）结算款计息起点时间分别从第9天、第15天和第29天起计息，保修金从约定返还之日起第2天计息；
（4）索赔款也首先从约，如果没有约定，应从索赔成立之日起第2天计息；
（5）如果施工合同没有约定，则按照《司法解释》规定，则分别按照条件成就的建设工程竣工之日、提交竣工结算文件之日和起诉之日计算；
（6）以上计息利率按照约定，约定太高或约定不明，一般按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。
136、建设工程经验收不合格或修复后仍不合格，发包方要求承包人返还已经支付的工程款是否有依据？
答：（1）建设工程验收合格，是发包人支付工程款的先决条件；
（2）建设工程经验收不合格，法律规定可以修复，但是没有规定修复的次数，所以施工企业可以紧抓这个法律空白，进行多次修复，直至验收合格；
（3）如果建设工程最终不能验收或验收不合格，发包人要求承包人返还已经支付的工程款，具有法律依据；
（4）承包人可以要求鉴定建设工程不合格的原因，各方根据过错大小承担所产生的损失。
137、承包人想按照送审价进行工程竣工结算，需要具备哪些条件？
答：（1）必须具有将结算报告送达给发包人的凭证，包括发包人在送达回执上签字盖章，EMS快递送达回执，公证送达公证书等书面文件；
（2）施工合同或补充协议或会议纪要等文件中必须约定结算的期限，同时还应该约定“逾期不提出异议视为认可”的条款，或者结算条款中可以约定工程款结算按照建设部107号文件或财建369号文件执行；
（3）快递或公证送达结算报告时，地址必须是双方约定的文件送达地址，没有约定的，按照营业执照上记载的地址或发包人实际经营地址或双方之前函件往来的惯用地址；
（4）送达回执上或公证书上应该注明是结算报告及全部结算资料，也可注明如果发包人收到结算报告后10日内不提出书面意见，即认为结算资料齐全。
（5）审价期限届满后，承包人应立即向发包人发出工程造价以送审价为准的函件；
（6）审价期限届满后，承包人不得与发包人就工程造价数额进行实质性谈判。
138、《司法解释》中有“发包人在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的相关规定，“不予答复”的含义是什么？
答：（1）发包人对承包人提交的竣工结算报告有权予以确认或也有权予以否认，但必须做出确认或否认的明确答复；
（2）发包人对结算报告确认是答复，对结算报告否认、提出修改意见也是答复；
（3）发包人未能在约定的期限内对承包人提交的竣工结算报告予以明确答复，视为发包人认可承包人的竣工结算报告。
139、送审资料包括哪些内容？
答：根据法律规定和建筑行业惯例，送审资料一般包括以下资料：
(1) 招投标文件有关资料；
(2) 施工总、分包合同、补充合同或施工协议书；
(3) 工程竣工图纸（全套：土建、安装）；
(4) 设计变更图纸、设计变更签证单；
(5) 施工组织设计；
(6) 施工过程中双方签证资料；
(7) 地质勘察报告；
(8) 工程（结）算书（加盖编制单位公章、预算员签章）；
(9) 材料清单；
（10）主要材料分析表；
（11）主要材料差价的证明材料；
（12）工程形象进度月报表；
（13）建设单位预付工程款、垫付款明细表；
（14）其他相关资料。
140、结算协议、审价报告和审计报告，哪个作为工程结算依据？
答：（1）结算协议和审价报告属于民事行为，审计报告（竣工决算审计）是政府的行政行为；
（2）如果施工合同有效，结算协议和审价报告都可以作为结算依据，关键看合同如何约定；
（3）如果有效的合同没有约定将审计报告作为工程结算的依据，则审计报告不能作为结算依据；
（4）如果合同无效，则按照审计报告作为结算依据；
（5）竣工决算审计的项目一般都是政府投资项目。