寒冬时节莫寒心—结合“骑手猝死事件”浅谈平台经济下的劳动者权利保护

据澎湃新闻报道，半个月前，43岁的“饿了么”骑手韩某伟在配送了33单外卖后，倒在了第34单外卖配送途中。经警方调查，韩某伟系猝死。其家属在追究其工伤保险责任由谁承担时，被“饿了么”告知，韩某伟与平台并无任何关系，平台出于人道主义，愿给家属提供2000元，其他则以保险公司理赔为主。
据韩某伟的妻子介绍，她与韩某伟2020年2月来到北京谋生，因家中有务农的双亲和2个正在上学的孩子需要养活，他们不得不选择耗体力的职业，“保险那边我们也申请了，猝死只获赔3万元。”
通过记者以上的调查，我们看到了一个在寒冬里每天高负荷工作的中年人，一个家庭的顶梁柱倒在了送餐的路上，他的唯一的保障竟然是一份只能获赔3万元的意外保险。他的妻子每天目睹韩某伟穿着“饿了么”的工装、骑着标有“饿了么”的商标尾箱的电动车，每天打开手机用“蜂鸟众包”APP开始风雨无阻的接单配送，当病倒在配送路上时，等到的答复仅仅是“与平台并无任何关系”。
那么，从法律角度看，骑手与外卖平台之间是否存在劳动关系？骑手这种平台经济下劳动者的权利如何有效得到保护呢？
一、本事件中的骑手与“饿了么”之间是否存在劳动关系？
根据澎湃新闻报道，韩某伟是通过“蜂鸟众包”APP注册成为平台的骑手。经初步核实，“饿了么”部分商标以及“蜂鸟众包”相关软件著作权所有人为上海拉扎斯信息科技有限公司（下文简称：“拉扎斯公司”）。消费者通过“饿了么”平台订餐，该公司通过“蜂鸟配送”实现送餐服务。
在“蜂鸟众包”APP注册成为骑手前，须点击同意用户协议，协议特别提示内容包括：
01、您知悉蜂鸟众包仅提供信息撮合服务，您与蜂鸟众包不存在任何形式的劳动/雇佣关系；
02、蜂鸟众包可能会基于您的优秀服务质量或其他优秀的表现向您发放相关资金奖励，但该种资金的奖励不属于薪资，不等同于认可了您与蜂鸟众包的劳动/雇佣关系。
《蜂鸟众包用户协议》以上两条款核心内容，是将拉扎斯公司提供的平台定性为居间服务平台，以此来规避劳动关系给用人单位带来的法律风险。
我国《合同法》第四百二十四条定义了居间合同的概念，今年开始实施的《民法典》将居间合同修改名称为中介合同，其第九百六十一条规定：中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
从中介（居间）合同视角来看，网络订餐平台的确具有一定的中介服务性质，其向餐饮商家、消费者与派送骑手三者之间提供了一个撮合交易的网络平台，消费者的订单汇总成数据向众多骑手派送，骑手通过筛选确定适合自己的订单并最终完成餐饮的交付。客观地说，这种平台交易模式的确具有中介服务的性质。但如果我们仅仅局限在中介合同的视角予以看待平台用工模式，也是不全面的。我们要有意识的地去辨析与考虑，骑手与平台之间可否存在劳动关系的基础与空间。
关于劳动关系确定标准，目前的主要依据是原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）。根据其第一条的规定，当用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同但当同时具备下列三种情形时，即：
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，则劳动关系成立。
以上即为审查劳动关系的三要件：主体适格性、依附性、单位业务范围。这样规定的理论基础是一直以来的“从属性”审查模式，认为劳动关系的成立需要建立在人格从属性（接受用人方控制与管理、完成指定工作内容等）、经济从属性（为用工方利益劳作，劳动成果属于他人；生产资料和原材料属于用人单位；用人单位承担责任）和组织从属性的基础之上。
以“从属性”审查模式角度出发，骑手提供的服务与平台公司的利益虽然具有一致性，但骑手工作时间较为灵活，在是否完成平台发出的任务方面具有一定程度的自由选择空间（即骑手可选择抢单也可以选择不接单），所以论证两者之间存在劳动关系的确存在一定的理论差距。
但是我们要看到，《关于确立劳动关系有关事项的通知》发布距今已有十五年有余，以往的理论基础已无法准确解释与反映当下涌现的新型用工模式，尤其是网络平台与共享经济下灵活的就业形式不断在冲击、弱化以往的“从属性”审查模式，完全否定劳动关系对众多劳动者自身权利保护十分不利。
二、司法实践中的认识差异
正因为理论、规范性文件与现实生活未能及时同步，导致了目前的司法实践面对劳动者要求确定与平台之间存在劳动关系的诉求时，给出了完全不同的答案。
整体而言，类似争议中不予支持劳动关系成立的裁判占据了多数。如上海高院发布的《2016-2018年上海市劳动争议典型案例》中所提到的《互联网+用工模式下劳动关系的认定》一案，裁判意见指出劳动者可以自主选择雇主、自主选择订单、自行设置可提供服务的时间、选择订单后有权取消订单和修改服务时间，故劳动者不接受该公司管理和监督，劳动者与平台公司未形成具有经济和人身依附特征的劳动关系。另外，（2019）辽0211民初9268号杨希亮案、（2017）苏0106民初1322号邹豪杰案、（2019）京03民终11475号杨明华案等均对此持相同观点。
但与此同时，也有少部分案例实现了一定程度的突破。如（2017）京0108民初53634号李相国案。李相国为“闪送APP”平台骑手，诉求平台公司（北京同城必应科技有限公司）与其成立劳动关系。法院经审理认为，双方之关系与传统劳动关系有一定的区别，具有相对灵活性之特征，比如劳动者自主决定是否接单，公司不限制其工作地点、工作时间、工作量，不向其提供劳动工具等。但是现实中，众多闪送员以此为生，从其整体工作来看，其并无更多的选择自主权。公司虽无考勤，但闪送员每日接单时间均在10小时左右，平台公司通过信息及技术手段获得的掌控权将众多闪送员强势支配，故存在劳动法保护的必要性。
笔者认为，该判决书中说理部分十分具有价值，值得我们深入学习与探讨，笔者也赞同该判决书的裁判思路。我们不应当被平台设置居间服务条款文字所局限，应该努力挖掘现象背后的本质。
三、平台经济下更应当重视保护劳动者的基本权利
笔者认为，网络平台为获客作出了众多承诺和规范，以上这些承诺与规范的实现会以各种规则的形式落实在平台从业人员身上，这些劳动者本质上已经受到了平台公司的指示、管理和考核，具有劳动关系的存在基础。在众多的骑手、滴滴司机中，以该平台获得的收入为其主要收入来源的并不在少数，这些以此为生的劳动者为平台的稳健发展作出了自己的贡献。
当然，我们也要看到，网络平台下用工模式本身就存在多样性，将其一刀切地认定为某种关系也是不严谨的。劳动者与网络平台公司之间的紧密程度是我们要着重考虑的判断因素。如特定骑手在一定期限内向网络平台提供服务时间较长且较稳定，该骑手的主要收入来源于平台，平台也通过这些稳定与熟练的骑手为基础对外提供稳定的服务，那么就应当倾向于考虑劳动关系的成立。如果部分人员仅仅是短期的或者利用业余时间兼职，投入的时间并不稳定，那么可根据具体情况考虑构成其他的法律关系。
我们也要不断尝试改变以往简单粗暴的劳动关系成立与否的二元划分思路，探索建立当劳动者与用人单位处在“中间”状态时的一种可以对劳动者进行有效保护的制度。
诚然，对于任何一家企业，在法律允许的范围之内选择成本最低的用工模式本无可厚非。但当一个平台发展到一定阶段后，我们不能用最低的法律底线去评判其采取的商业策略。平台经济形成一定规模之后便具有了准公共产品属性，它的健康与规范运营不仅仅是一个平台运营公司的技术问题和商业选择，平台必须开始肩负必要的社会责任，肩负着引领社会健康发展的职责。
平台应当树立典范，告知大家每一个骑手、网约车司机、代驾小哥以及所有从事这样一份“互联网+”的工作人员，在为平台的快速发展作出巨大贡献的同时，平台也会提供完善的、相对应的保障，而不是利用APP用户协议中的条款与劳动者签订一纸“生死协议”。我们期待着，众多平台公司尽快告别“野蛮生长”，为每一个劳动者提供保障与尊严。