新《刑事诉讼法》实施与辩护制度完善

简介
第六届尚权刑事辩护论坛于2012年在北京召开。召开之际，正值新刑诉法实施前夕，新法的实施对刑事辩护产生的影响及变化成为大家共同关注的焦点。尚权律师事务所与中国社会科学院法学研究所合作主办了此届论坛，主题为“新刑事诉讼法实施与辩护制度完善”。本届论坛首次启用了全程的图文直播。会后及时上传了论坛视频，得到了广大未能参会的全国各地律师朋友的好评。自本届论坛起，在议程之外增加了一项“外地律师交流夜场”，在会上没有发言机会的各位律师可以在夜场论坛各抒己见，交流探讨中进一步加深刑辩律师的凝聚力。
安排
举办时间：
2012年10月20-21日
举办地点：
北京·社科院法学所
主办单位：
北京市尚权律师事务所
中国社科院法学所
内容
开幕式
第一单元 《刑事诉讼法》修改与辩护制度完善
第二单元 新《刑事诉讼法》实施与辩护制度完善（上）
第三单元 新《刑事诉讼法》实施与辩护制度完善（中）
第四单元 新《刑事诉讼法》实施与辩护制度完善（下）
第五单元 新《刑事诉讼法》实施与法律援助制度完善
第六单元 新《刑事诉讼法》实施与辩护律师权利保障
第七单元 规范辩护与有效辩护
第八单元 论坛总结及闭幕式
论坛实录精选
（以下职务为当时职务）
关于新《刑事诉讼法》实施与辩护制度完善
大家好！非常感谢会务组的邀请，让我有机会第一次参加了尚权论坛。但是，不能说是点评了。两个原因：一是因为很多专家和学者都是我学习的对象，谈不上点评。第二，事先得到会务组的通知，是让我就律师对新《刑事诉讼法》规避的问题谈一些看法，可能有一些小出入，我还是想就我准备的问题谈点儿看法。
我讲三个问题。第一，这次《刑事诉讼法》修改退步了吗？第二，退步的原因是什么？第三，怎么评价？
第一，修改是否退步？
有三种观点：第一种观点认为我们老和国外比进步了没有。其实，和国外比是同步，跟我们过去比才叫进步。
有人认为，过去我们修改法律眼睛一直瞄准西方，刑诉法就要和西方接轨，结果和中国本土不服。所以，我们就像唐僧一样不停地告诉别人，我去西天取经。终于有一天我们醒悟了，别人问的时候，我们说我们从东土大唐而来。
这次修改《刑事诉讼法》不再盲目地和西方接轨了，而是面临中国自己的问题，从我们的法律实践中抽出了一些非常有经验的话，如特别程序、刑事和解、附条件不起诉等，都是中国基层司法总结出的中国经验。所以，这次的修改最大的表现就是我们开始反思我们自东土大唐而来，尽管还是唐僧。
第二种观点，有人形容这次修改两面看，第一种进步居多，第二种退步也不少。
怎么评价呢？清华大学的易延友教授有一个形容说，我觉得特别生动。有进步有退步，总体说是进步吗？他说，不，《刑事诉讼法》就像一个整容手术，总不能说一个女孩进了医院，出来以后单眼皮变成了双眼皮，但是鼻梁塌下去了，就算成功吗？一个器官被毁坏了，整个整容就是失败的。所以，他认为不能分开看，应该整体进步才叫进步。
第三种观点，网上微博比较激进的观点，各位可能也看到过。“这次修改《刑事诉讼法》进步处如小脚老太，退步处如奸夫狂奔”。奸夫狂奔，估计刘翔也赶不上，因为有利益机制和惩罚机制在里面。
到底我们怎么评价这三种观点？我认为，这次《刑事诉讼法》修改退步的原因主要有以下几个：
1．有很多条文直接退步。指定监视居住，把当年没有住处才可以指定监视居住变成了有住处也可以指定监视居住。这是一个非常大的退步。以至于有人形容第73条，有人说中国不再是1984年，也不是2012年，而是1985年了。所以，有人说，人这一辈子有两个坎，73岁身体出现问题，84岁人体出现问题。所以，慕容雪曾在微博上说了一句话，第73条相对于老百姓的俗语，73、84，阎王不请自己去。
很明显的一个退步，这次修改《刑事诉讼法》再次退回到1979年的案卷移送主义，这是整个条文中重新回到1979年的唯一一个条文。这是第一个直接退步。
2．第二种退步客观来说，大家认为退步的原因是这次修改《刑事诉讼法》进步的还不够快。举个例子，这个房子本来可以租五千，结果只租了两千。因此，我损失了三千，但其实不是损失，还是赚了，但和自己的期望值有差距。所以，我说不是政府在退步，是社会进步太快。客观评价是这样的。所以，我们觉得在中国，现在改良和革命在赛跑，一旦两个关系错位，就很危险。
举个例子，如很多律师期待这次《刑事诉讼法》修改能不能增加律师在场权的规定。这是一个非常高的期待。但是，我们看到有一个非常好的现象在于它进步了，进步在哪儿？
把“聘请辩护律师时间变成了律师第一次询问”后或者是“采取强制措施之日起”，“后”字没有了。后字一拿掉，等于第一次询问至少理论上律师是可以在场的，为将来的改革有一个制度空间，不至于存在改革障碍。但是，仍然没有确定这样一个制度。
很多律师提出如果在场权不能明显写出，能不能增加一句话，律师不在场的时候取得的证据全部无效，一律排除。这个是不是太超前了，和你的期望有所差距。因此，你觉得在退步。这种观点我不太苟同。
3．第三种退步是很多人没有关注到的，在中国有一个独特的现象，就是进步得太快也是退步。如《律师法》和高铁，高铁跑那么快，不是出事了吗？《律师法》当初两个规定在实践中落实得怎么样？
举两个例子，第一个把阅卷范围从诉讼文书及案卷材料变成了所有材料，司法部袒护自己孩子的心态昭然若揭。所有材料都让你看，你说公、检、法能同意吗？所以，在实践中大量被搁置，不被搁置才怪。第二，不被监听。在北海，某位著名律师去会见时让警察出去，说《律师法》规定不被监听。那个警察说了一句话，“我听不见”。上课的时候我经常开玩笑，我说最后一排的学生你们听得见吗？学生说，我听不见。我说，那你们就听见了。
2006年甘肃兰州年会上，曾经发生过非常有意思的一次学术对话。曾经有公安部的博士当着所有学者的面说了一句话，你们片面地理解了律师法草案中的这句话，“不被监听”，警察还可以在场。不被监听是指不得用机器监听，但不排除用人耳监听。律师法进步得太快，在中国的体制环境下很可能也沦为一种退步。这是我的一个总体评价。
所以，我总结第一个层次的观点，我觉得立法层面和过去相比，我们真的是进步了。但是，大家的抨击和担心，主要是因为这么好的立法会不会被异化，你抨击的不是立法，而是将来的司法。这是第一个问题。
第二个层次，在一个国家，我认为立法和司法的脱节点，一个国家表达和实践的脱节点，一个国家经验和理论的脱节点，正好反映这个国家真实的法制现状。黄宗智教授写了一本书《经验与理论》，中间有一句话非常经典，凡是能在悖论之间找到理论的课题，就是做出学术创新的绝佳时机。但是，在悖论中找到制度改革的创新，那时候就是国家法制取得巨大的进步，一切的法学建设和法学研究都是在悖论中寻找课题。
我们看到了中国的悖论很大、张力极大。因此，理论拉不动实践。因此，理论、实践两张皮。
异化的原因，退步到底为什么被规避。时间问题我简单说一下。
第一，利益问题。按照职权国家的要求，检察官应该是客观、公正的义务，他也应该保障被告人权力。所以，在职权主义中辩护人是不需要的，因为检察官已经帮你实行了权力，他全面搜寻罪轻和无罪的证据。现在还保留这样的条款，法官要有客观关照的义务，但在实践中根本没有得到落实。
所以，真正的职权主义也能得到落实，但问题是中国是真正的职权主义吗？法国和德国谁能否认它是法制国家？所以，我们没有得到职权主义真正的内涵和精髓。
但是反方面，我们会发现中国辩护的成功，根本不是整体阵营的实现，中国辩护人的成功恰恰意味着控方的失败。这是问题的关键。因此，你发现表面上是一个职权主义，实际在利益层面上早以高度对抗化了。谁说中国不是对抗制？中国早已实现对抗制，只不过我们批着职权主义的外衣在实现利益对抗的实质，就像商人在批着公益的外衣和穿着商业的内衣一样，中国现在是内衣外穿，你以为你是超人？
法院说了一句话非常经典，我们不应该用公益的心态做商业，不应该用商业的心态做公益，就应该用公益的心态做公益，用商业的心态做商业，我们是批着职权主义的外衣实现利益对抗的实质。你怎么不可能出现规避和张力的现象呢？中国已经实现当事人主义了。这是我的论断，记住今天的时间。
第二，在日本，司法结果以后，无罪判决率相当之低。但和中国无罪判决率低不是一个概念。《法律年鉴统计的数字》中，中国的无罪判决率是0.5%。日本也差不多，但是截然相反，你到日本去找一个检察官，你说你有没有被无罪判决的例子。一般来说，他会不顾外交礼节拍案而起，拂袖而去，因为他们的无罪判决率相当低，你说他有没有无罪判决是对他职业生涯的侮辱。你会发现这种高度对抗化的事件在中国也出现了，影响了他们的利益。
另一方面，由于检察官真的变成当事人而不是客观义务的承担者，结果导致中国在另一层面无罪判决率相当高。而1997年到2003年，中国辩护人被追究刑事责任的案件数达到了200～300起。这些案件主体都是辩护人无罪判决率居然高达80%。为什么刑事被告人一般是0.5%的无罪判决？为什么辩护人的无罪判决率却高达80%？因为经过律协的研究，二审法院发现一审基本证据不足，职业报复、栽赃陷害。所以，检察官成了当事人。这就是我说的中国模式。
我们的模式到底往哪里去？现在明确不了往哪里去，现在已经不学英美了。学谁呢？我觉得中国的诉讼法学者应该更多地学习德语，到德国去看看。
中国现在刑事研究最大的问题就是我们在学着德国和日本的犯罪三阶层的四要件说，另一方面学习了英美的诉讼法理念。这种大陆法系的犯罪体系和英美法系的程序法理念如何嫁接，必然形成错位，不规避才怪。很多深层的原因等待着我们在座所有的学者去研究和实践它。这是我教育的一个课题。两个一嫁接起来，就错位了。
第三，中国被规避的原因还有权力实现成本太高。刚才总结了一句，检察官和律师由于刚才说的问题，本非同根生，相煎必太极。权力实现成本太高，因此就不实现权力，就实现障碍。
刚才王律师说了一句话，他说浙江宁波张国希一案非法证据排除第一案，其实不是第一案，是媒体报道引起的被广泛关注的第一案。我补充一个细节，当时辩护人申请排除非法证据，要求当庭播放录音录像的时候，检察官拒绝。检察官的理由非常简单，说全部的录音录像有42盘，如果播放你能坚持到底吗？每一盘1小时，42小时，法官审理期限在那里摆着，如果全部保障你的权力，整个审判期限就会被无限拖延。所以，权力实现是有成本的，因此才不这么做。
所以，非法证据排除当庭播放录音录像，先审查权力逼供问题，这个权力的实现是有成本的。所以，必须有配套制度改革。如果没有配套制度改革，必然权力要被搁置和规避。
这次《刑事诉讼法》修改有一个重大进步，就是庭前会议制度。庭审之前，审判人员可以组织双方人员就非法证据排除的回避等问题事先听取意见，了解情况。最好加上“做出处理”。最高法当初想争取做出处理，被法工委掉了。但是，不管怎么样，有了配套制度，我们希望将来再加四个字，“做出处理，庭前解决”，这个权力实现的成本就会变小一点儿。
还有一个佘祥林案件，很多人抨击检察官、法官、警察办错案。当时非常简单，只要把张在玉的尸体做鉴定DNA，就可以避免这起冤案的发生。其实，学者说话是最简单的。早上黄永说到了，他说了一句话，他说权力实现有成本，早年的佘祥林案件的时候做了DNA鉴定就可以避免这起错案。
但是，我翻了一个资料，资料上这样写到，当时是九几年，当时做一个DNA鉴定几万元；而当时是金山县检察院起诉金山县法院，办案经费非常少。由于经费不足，就把DNA鉴定耽搁下来了。所以，就造成了后面这起错案。所以，有一句话非常经典，马克思说的不错，经济基础决定上层建筑。我们有钱了，才能尽量多做DNA鉴定。
第四，政法经费拨款和经济利益问题。
我来评价一下这次的修改。苏力教授写了一篇文章《法律规避和法律多元》，在民间法领域、民事领域和私人法的概念中，他认为规避法律是一个非常好的法制现象，因为只有规避法律才能创设更多的多元纠纷解决办法。因此，在司法领域中，规避了法律就会创造更多的民间法。
但是，我们会反过来想一下，在公法领域，规避了，法律本身却会创造更多的潜规则。这是公法和私法最大的区别。所以，发现我国最大的问题不是遵守规则，但人人都在遵守潜规则。
你犯罪不是因为破坏规则，如拿钱，你犯罪是因为拿钱不办事，这才是犯罪的主要原因。所以，中国我有一个判断，没有犯罪，只有得罪。你得罪的是潜规则，而不是规则。
所以，选择性执法，选择的是谁犯了潜规则，因此用规则来惩罚你。人人都没有安全感，每个人都要移民。
中国法律分四个层次。第一是理论层次；第二是法律层次，司法考试的同学研究法律层次；第三是一旦走上岗位，各位大律师是做实践层次；第四是中国更多的法律人在的层次，胡搞，这个层面既上升不了民间法，也上升不了正式法律条文，也不能总结为特别程序，这块是被浪费的法律资源，最终被选择性执法。
最后一个问题，大家都知道王一冰案，黑龙江的一对律师夫妇，他们为了开拓律师资源到云南昆明开拓律师业务，创办代理了第一起案件就出事了，被指控犯律师伪证罪被关到法院。经过多方营救判了出来。出来以后两人心灰意冷，做了一个决定，在昆明落发出家，在昆明的卧龙寺出家了。
《南方周末》全版报道了这起案件，律师出家引起了云南省司法厅的高度重视，他们认为严重影响了云南司法的光辉形象。所以，云南司法厅责成律协领导多次深入寺院，给主持方丈施加压力。结果，两人顶不住压力，又回到了滚滚红尘之中。这是以出世的心态做入世的事业，经过这一番折腾，这个律师做案件估计肯定不一样了。
而且最让人搞笑的是，大家可以查查，判处他们有罪的法院叫什么吗？冥冥之中自有天定，它的法院名称叫做弥勒县人民法院。我佛接引，冥冥之中自有天定。
这些案件讲完以后，你会发现中国律师面临的环境真的很恶劣。很多年轻律师直接就不愿意进行辩护，根本就不想了解这个领域中的“魅力”。这是让我非常痛心的。所以，我和尚权律所的张青松律师一起做了一些事，每个礼拜做一场刑事辩护的业务技巧讲座，欢迎大家到网上收听，可以上我们尚权所的主页就知道了，每个月的业务交流我们都搬了上来，我们各位律师也多有来做主讲的，希望各位也能到这里给更多的年轻人以正面光辉的力量。
最后我想说一句话，前面的阴影越黑暗，后面的阳光越灿烂。中国触底了，但是只有触底才能反弹。不能更坏了。走过李庄，趟过小河，面朝北海，希望春暖花开。
关于：规范辩护与有效辩护
大家对国外资料比较关注的话会发现，这是美国一个发展得非常完善的概念。在这两年，经过很多学者、律师的引进，开始出现在中国律师辩护界和学术研究界。今天，我侧重从一个学者的角度讲这个概念。所以，和昨天的风格有些不太一样。
第一，2005年，是中国刑事司法遭遇滑铁卢之年。这一年当中，被媒体报道和披露的冤案多达14起。
我们讲几个案件，岳兔元案、滕兴善案、佘祥林案等14起冤案在2005年相继报道曝光。成为压倒刑事司法的最后一根稻草的是前几年的赵作海案件，最终促使了两个证据规定的出台。
冤案发生的时候，人们都在说是公、检、法刑讯逼供导致的冤案。但是，时隔7年以后，中国司法界终于开始反思一个问题了，有没有可能是律师辩护不称职也能导致这个冤案呢？
所以，这个概念的出现其实是一个思路的转变，我们不再盲目谴责对方而是反思自己。我觉得这是一个非常好的现象，两方面着手，这个问题才不会偏颇。我们不能老说对方有问题，而不反思自己。所以，有效辩护的概念，我首先觉得是律师群体自觉意识的一个体现，这是这个群体迈向成熟的标志。
第二，律师在某些领域中出现了一些过度商业化，以致于这个群体在社会上造成了不太好的评价。有一个笑话，一个律师死了以后在墓碑上刻了一个墓志铭，这里躺了一个律师——一个正直的人。有人经过说了，这么小的墓地怎么能同时躺两个人呢？难道律师就不能是正直的吗？
好，我们现在来看一下。当我们的律师由于自己不称职而导致自己无效辩护的时候，我们看一下，在美国无效辩护的概念是一个怎样的发展。
1945年，联邦哥伦比亚法院在迪哥斯一案当中判决无效辩护的标准，当时用了这么一句话，叫律师的辩护是一场荒诞剧，授人以笑柄，则无效辩护。这个标准出来之后，人们发现好模糊，这个荒诞剧的标准本身就是荒诞，没有任何可操作性。
所以1970年，联邦第五巡回上诉法院在卡拉维案件当中又提出，律师应该合理尽职地提供帮助，不合理、不尽职是无效辩护，但仍然是主观标准。
1973年，人们终于开始从一种主观的标准迈向客观。联邦最高法院他的标准变成了没有尽到律师的基本义。注意，这已经迈向客观了，哪些义务列名没有尽到则为无效。但是人们发现，基本义务标准仍然不太合理。所以，最重要的一个判例，在1984年出现了。
1984年，联邦最高法院在斯特里·柯兰案件当中提出辩护人行为上有瑕疵，这种缺陷导致对被告不利的结果。所以，我们会发现，在西方出现了两个标准，包括行为标准和结果标准。
接下来，我们看看整个历史上发生了哪两次重要的变化。有这么几个89年是特别重要的年份，1689年，英国诞生了第一部权利法案；1889年，大日本帝国通过了帝国宪法，把西方的人权概念第一次引入东亚的宪法法律过程；1989年，大家都知道，照这个逻辑，2089年，中国终将冲破历史三峡，这是历史的规律。逢89，必有民主宪政相关的事件发生。
我们经历了几次革命，以前大家都知道，就是说清楚就判，只有事实审，没有法律审，杀人就偿命。事实审定不需要律师，英国法律修订，律师可以参与审判，他说他杀人，他为自己做事实辩护，当时是建立在适时法律的基础之上的，这是第一次革命性的变化，允许开始进入委托辩护了。
第二次革命式的扩张使辩护权从一个权利变成了国家的义务，也就是委托辩护开始迈向了指定辩护，法律援助开始出现，这是第二次革命性的扩张。第三次革命性的扩张，就是从刑事辩护迈向实质辩护，终于有一天，美国联邦修正案宣言终于意识到，每个人都有权利获得辩护，其实并不能保证这个人获得有效的辩护。如果有律师在场，但是打瞌睡怎么办呢？
所以，美国规定，其实宪法修正案上讲的是获得有效的辩护，终于开始促进了人权史上“有效”二字。中国的辩护开始迈向了实质性的第二阶段。但是，有效辩护大家发现特别难界定，西方有一个宪政学家叫阿迪森，他说了一句话相当经典，当我们不能对一件事情在正面下定义的时候，却可以尝试从反面下定义。
陈教授做了一些发散，我觉得特别经典，他说人们对于什么叫正义可能仁者见仁、智者见智。但是，人们对于什么叫不正义却能达成惊人的共识，人们对什么叫不幸福很容易达成惊人的一致。什么叫自由我不知道，什么叫不自由我知道。
西方和中国学者都开始放弃了对有效辩护的界定，开始转向对无效辩护的界定。无效辩护界定好了，有效辩护自然就出来了。这样一种界定，包括结果标准和行为标准。我想问一下，结果标准合理吗？
如果一个裁量对辩护人不利，如果就算是无效辩护来惩罚律师的话，在座的各位都不会同意。如果控方的证据是相当扎实，你不管怎么辩最后都能定案，都会判刑。但是，我也要被惩罚吗？这是第一个原因。
第二个原因，在中国更是如此，你不管怎么辩，结果都是内定的。如果用结果标准的话，对律师是不是太不公平了？所以，结果标准非常不适合中国。因此，人们开始放弃了。不要说中国，就算是英美也不适合。有一组数字我念给大家听一下。
在采取无效标准、结果标准的这些国家，只有10%左右的无效辩护得到支持。在美国，从1973年到1983年，总共4000起辩护人无效辩护申请起诉的案件，结果只有3000起得到支持。他们也是这样，结果标准在西方也是被摒弃的一个标准。
我们回过头来看一下行为标准。行为标准不以结果为标准来测算，那要根据什么呢？你要做哪些事还没有做到？因此你会发现，行为标准必然要配合一个工作，就是律协一定要制作最低工作标准，指定辩护、死刑案件必须做哪些事，哪条没做，逐章惩罚。
所以你会发现，美国律师协会根据行为标准制定了很多案件的辩护纲要。我们在2010年8月的时候，跟钱律师等人到美国考察，专门考察法国的死刑辩护纲要，发现相当详细，如一个死刑案件的被告，至少有4名辩护人帮他辩护。
你会发现在美国，一个恶贯满盈的人，国家居然愿意在他身上花几十万美元。如果国家有1000个人被判死刑，那要花多少钱？一个国家对流氓都是这样的态度，你知道他对普通公民是多么仁慈？
在一个死刑犯上都会投入几十万美元，你想那么社保基金呢？还会被贪污吗？所以想一想我们对待自己敌人的态度，就能反视你对亲人的态度。
有一个学者的观点，他写了一本书，里面的标题，当然有点儿夸张。但是，我觉得说明了这个意思。他说中国人，你离爱罪犯和爱亲人还有多远？仔细一想，他说明了一个道理，中国应该朝着这个方向努力。当我们对待那些敌人态度都很仁慈的时候，对待我们普通公民态度一定更加好，那是短板。
讲到这里你会发现，行为标准，死刑案件4个人为他辩护，每一个案件都投入几十万美元。
中国为了确立有效辩护和无效辩护，必须做这个工作。有没有做呢？有，陈教授带着我们北大的一群博士，我是主要参与者，在贵州省律协、山东省律协、河南省律协，大家可能也关注到了三个省的死刑案件辩护工作指南，也就带有了一定程度上的最低标准的限制。如果当地律师没有按照这个来做的话，当事人可以拿着这个到律协追究责任。这是无效辩护指南的一个雏形。
如果说1789年法国大革命的时候你会发现，最先的对象就是怕到巴士底狱去，对于政治暴政的不满首先在司法暴政上。巴士底狱当时只关了8个人，其中有2个是精神病，还有1个是欠债不还的人。就象征着司法暴政，你会发现有一句话，如果说司法暴政是政治暴政象征的话，我们更加有理由相信，司法文明一定是政治文明的前奏。
所以，十八大之前召开这次尚权论坛，是符合世界发展规律的。我们希望领导人能听到咱们的呼声，不仅是阅卷权的问题，还有体制的问题。德国著名的法学家曾经说过一句话，他说如果法官也成了公诉人，只有上帝才能做辩护人。而陈虎今天说了一句话，今天公诉人都成了法官，可辩护人还不是上帝，让我们共同努力。