担保合同二三事之保证篇

案例索引
2016年6月6日，宁夏高院公开审理了原告交通银行股份有限公司宁夏回族自治区分行与五家公司金融借款合同纠纷一案，经审理查明本案有两家公司与交行宁夏分行签订了若干份《开立银行承兑汇票合同》，约定交行宁夏分行为其办理银行承兑汇票承兑业务，其余几个被告分别与原告签订若干份《最高额保证合同》为本案的保证人。截止2016年1月19日，这两家公司共欠交行宁夏分行银行承兑汇票垫款本金59,953,583元，利息20,414,918.21元。2016年6月30日宁夏高院作出一审判决，除主债务人依法承担其所欠本息外，还判决其余几名被告依法分别承担连带清偿责任。
一、担保合同主体的“负面清单”
1、无限民事行为能力人为他人提供的担保，设立担保是一种重要的民事活动，对当事人的利益影响很大，设立担保的人应当是具有完全民事行为能力的人，无民事行为能力的人设立的担保无效，限制民事行为能力的人设立的担保未经其法定代理人追认，不具有法律约束力。
2、国家机关，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体为他人提供的担保，简而言之，损害社会公众的利益，危害国家利益的事是不可以的！
3、企业法人的分支机构、职能部门在法人未书面授权的范围内为他人提供的担保，企业的分支机构和职能部门不具有法人资格，不具有独立的民事主体地位，不能独立地对外承担民事责任。企业的分支机构未经法人授权以其经营管理的财产为他人提供担保的无效，企业的职能部门以企业的财产为他人提供担保的无效。
4、企业法人未经外汇管理机关批准或登记对境外提供的担保，国务院关于《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则对此类担保有具体且特别的规定，有此方面业务的看官可查阅相关规定或咨询笔者，在此就不做赘述了。
5、公司董事、高级管理人员违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会或者董事会同意以公司财产为他人提供的担保，尤其当担保人是上市公司时，担保协议若不符合公司章程规定的，担保协议有无效的风险。债权人无法证明其尽到充分注意义务的，可能承担相应的过错责任。
二、担保合同的“特色”条款。
1、主债权债务条款
在设定保证关系时主债权的种类及内容应当予以明示，以借款合同关系为例，对借款金额，履行期限，履行方式等合同主要条款的表述应与主合同的相应条款保持一致，最好是以合同附件的形式将主合同的权利义务关系予以明确。
2、保证方式须明确
保证方式分为一般保证和连带责任保证两种，应明确约定。一般保证在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可对债权人行使先诉抗辩权。而连带责任责任保证则无此限制，对保证人而言，此种方式风险更大，如果不明确的话，则保证人须承担连带保证责任。如：（2014）怀中民二初字第197号判决书中湖南怀化中院在原告中国农业银行股份有限公司怀化分行诉被告怀化市骏轩汽车销售服务有限公司、怀化市建辉汽车贸易服务有限公司、怀化市建煌仓储物流有限公司等被告一案中，因被告与原告签订的《保证合同》中对于保证方式约定不明确，法院认定为连带责任保证。
3、保证期间的特殊情形
保证期间为主合同约定的债务履行期届满之日起算，债权人与保证人可以约定保证期间；未约定的，保证期间为主债务履行期届满之日6个月。
注意：保证人与债权人可就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个总的保证合同。如在宁夏高院（2016）宁民初5号判决中认定交行宁夏分行分别与宁夏兴平化工、宝马化工签订的《最高额保证合同》为交行宁夏分行与金海永和泰煤化公司在2013年4月23日至2014年4月23日期间签订的全部主合同提供最高额保证担保均为合法有效。
主合同分期履行时，要注意保证期间的起算点，可以约定以最后一期债务履行期届满日起算，也可以约定以每一期债务履行期届满之日之日起算。在本文开始提到的宁夏高院在（2016）宁民初5号判决中，原告交行宁夏分行与保证人签订的《最高额保证合同》中明确约定：“保证期间根据各主合同约定的债务履行期限（开立银行承兑汇票/信用证/保函/备用信用证项下，根据债权人垫付款项日期，下同）分别计算，每一主合同项下的保证期间为，自该主合同约定的债务履行期限届满之日（或债权人垫付款项之日）起，计至全部主合同中最后到期的主合同约定的债务履行期限届满之日（或债权人垫付款项之日）后两年止”，当然，这种约定的形成是基于此种合同交易各方合同地位的不平等造成的。
4、保证范围的扩大
作为债权人可以将实现主债权及保证担保权的费用纳入到保证范围。
5、保证担保的行使条件及实现
在这里请允许笔者偷个懒，可以主张保证担保权利的情形就不一一列举了。但有一种高效的实现方式必须说一下：公证！经公证的合同文本华丽丽地变身为具有强制执行效力的债权文书时，债权人可直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。
6、被人忽视的送达条款
送达条款看似很不起眼，也不涉及合同的实体问题，也往往不被大家所重视，但是近年来由于送达问题而引起的纠纷也越来越多，因此明确的送达条款是十分必要的。在送达条款中除了列明合同各方的通讯地址、联系人等必要信息外，还应该对送达生效的条件作出约定，如：“将信件寄出若干日后即视为送达”，“将电子邮件发至指定的系统即视为送达”等等。