前言：
2014年8月21日证监会出台《私募投资基金监督管理暂行办法》（“《新规》”）后，契约型基金成为诸多业内人士关注的焦点。契约型基金最早由《证券投资基金法》来确定法律地位和规范，在该法调整下，我国现有的公募基金都是契约型基金。在2013年《证券投资基金法》修改后，契约型私募基金也有了明确的法律地位。而在《新规》出台后，私募机构纷纷试水，契约型私募基金将出现新的“春天”。本文将从契约型基金的概念和特征入手，对比其他同类型基金，对其做简单的介绍。
关键词：私募基金，契约型，法律依据，法律风险，法律服务
第一章 契约型私募基金概念及特征
一、概念
要了解契约型私募基金，首先得明确私募基金的概念。私募(private placement)基金是与公募(public offering)基金相对的概念。公募就是向社会公开募集资金。而私募基金一般是指，通过非公开方式，面向特定投资者募集资金而设立的基金。
表一 私募基金与公募基金对比表
二、私募基金的三种形式
1.契约型私募基金
契约型私募基金是指双方当事人通过订立专门的基金契约来明确各自的权利义务关系而形成的投资于资本市场的私募基金。
契约型私募基金的信托特征比较显著，基金不具有法人资格，其本身的“人格”完全被信托关系中的受托人即基金管理人和托管人所吸收，基金财产所产生的权利与义务都必须借助于基金管理人和托管人来进行和完成。契约型私募基金基本上是以信托契约的形式成立的基金。基金投资人和基金管理人订立信托契约，投资者通过购买基金份额成为基金持有人，并按照投资份额承担有限责任并享受投资收益，基金管理人以此为依据对基金财产进行管理，他对对基金财产进行不同的管理和运作，以追求基金财产的增值。
2.公司型私募基金
公司型私募基金是根据《中华人民共和国公司法》的法律原理设立，通过借用公司的外壳来设立和运作基金而形成的投资于资本市场的私募基金。公司型私募基金成立后，投资者通过购买股份后成为公司股东。同时，基金公司会委任专业的基金经理人来运作、管理、经营基金公司的资金，并且可以委托银行保管基金，而公司本身是不直接参与和操作资金的。公司型私募基金要受到《公司法》的规制。相对于契约型基金而言，公司型基金的真正投资者由基金份额持有人变成了基金公司的股东，基金公司具有法人主体资格，在法律上是这些股东的利益代表者。但是深究公司型私募基金各方当事人的关系，基金公司、基金经理人、基金托管人之间仍然是一种信托法律关系。
3．有限合伙型私募基金
有限合伙型私募基金，是指由至少一个普通合伙人和至少一个有限合伙人组成的私募基金。普通合伙人对有限合伙债务负担无限连带责任，有限合伙人仅以其出资为限对有限合伙债务承担有限责任。既基金管理人和基金投资人共同设立一个有限合伙来运行和操作资金。基金管理人通常有限合伙型私募基金的普通合伙人，他负责管理合伙组织的投资，并在合伙的资本中占有很小的一个份额；投资者则为有限合伙人，他们是私募基金资金的主要提供者，以其持有的基金份额为限对基金承担有限责任，其收入主要来源于基金的利润分红。有限合伙型私募基金还要受到《合伙企业法》的规制，但是这不影响其本质上是一种投资基金的法律性质。[1]
4．三种形式的基金对比表
表二 组织设立和法律地位对比表
表三 控制权和激励机制
三、契约型私募基金的特征以及操作流程
契约型私募基金是指基于一系列契约而成立的基金。这种基金本身不依托公司或有限合伙的组织形式，基金的持有人也没有股东或合伙人身份，而是通过持有人大会来行使权利。
1.特征
（1）基金本身只是一个信托财产，不具有法人资格
（2）权利义务由信托契约确立
（3）不受《公司法》、《合伙企业法》约束
（4）基金管理人与持有人的合作基于一种信任和契约，故很少出现道德风险。
2.操作流程
（1）募集前找托管人，银行或者证券（必须具备托管资质），然后签署相关协议，让托管人开户；
（2）募集期跟投资者签订基金合同；
（3）基金成立资金到账，不一定资金真实到账，至少有两个人就行；
（4）基金备案去基金业协会备案，获得基金代码，此周期最长；
（5）基金投资账户开立，管理人提供资料，托管人完成。
图一 契约型私募基金结构表
第二章 契约型私募基金的优势
1．募集范围广泛
根据基金业协会对私募基金登记备案的相关规定，私募基金合格投资者数量上限是200人，而以有限责任公司或者合伙企业形式设立的，投资者人数上限仅为50人。因此，契约型基金的募集范围比其他两种形式的基金募集范围更广泛，募集难度也大大降低。
2．低成本运作
契约法律关系无需注册专门的有限合伙企业或投资公司，不必占用独占性不动产、动产和人员的投入。而且契约私募基金通常都采用类似承包的方式支付给经营者和保管者一笔固定的年度管理费用。如果经营者和保管者的年度管理费用超过了这笔数额，投资者将不再另行支付。
3．决策效率高
投资者把信托财产委托给管理公司管理后，投资者对财产便丧失了支配权和发言权，信托财产由基金管理人全权负责经营和运作。所以，契约型基金的决策权一般在管理人层面，决策效率高。
4．免于双重征税
由于契约型私募基金没有法人资格，不被视为纳税主体。因此只需在收益分配环节，由受益人自行申报并缴纳所得税即可。
5．退出机制灵活，流动性强
契约型私募基金的一大优势就是其拥有灵活便捷的组织形式，投资者与管理者之间契约的订立可以满足不同的客户群。在法律框架内，信托契约可以自由地做出各种约定。契约可以有专门条款约定投资人的灵活退出方式，这是因为在集合信托的不同委托人之间没有相互可以制约的关系，某些委托人做出变动并不会影响契约型私募基金存续的有效性。此外，未来允许通过交易平台转让契约型基金份额的可能性也较大，也将大大提高基金份额的流动性。
相比较而言，公司型基金和有限合伙型基金必须严格按照相关法律程序退出，往往面临繁杂的工商变更手续。[2]
第三章 契约型私募基金的法律依据及法律框架
一、法律依据
可以说最早将私募契约型基金纳入法律体系的是《证券投资基金法》，该法第二条规定：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法”。实质上为契约型基金奠定了法律基础。
而修订后的《证券投资基金法》于2013年6月1日实施后，该法第十章“非公开募集基金”首次将私募证券投资基金入法。既然公募基金全部是从事证券投资的契约型基金，故私募证券基金采用契约型的方式其实也就取得了法律地位。
依据《中华人民共和国证券投资基金法》第二条规定：“本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。
根据《新规》，“非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。”虽然该条未明确提及契约型基金，笔者理解，只要是符合“基金管理人管理，为基金份额持有人的利益，进行投资活动”的情形，均应属于私募投资基金，契约型基金是基金的一种常态形式，而公司和合伙企业反倒是基金的一种特别形式。[3]
二、法律框架
《私募投资基金监督管理暂行办法》
第一章 总则
第二章 登记备案
第三章 合格投资者
第四章 资金募集
第五章 投资运作
第六章 行业自律
第七章 监督管理
第八章 关于创业投资基金的特别规定
第九章 法律责任
根据《新规》并结合《证券投资基金法》，在发起设立私募契约型基金应予以关注一下几个问题：
一是管理人的登记和基金备案。《新规》要求各类私募基金管理人均应当向基金业协会申请登记，各类私募基金募集完毕，均应当向基金业协会办理备案手续，而且要定期更新管理人及其从业人员的有关信息，报送所管理私募基金的投资运作情况和年度财务报告等。
二是明确合格投资者的标准。投资者应该具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100 万元且符合下列相关标准的单位和个人：净资产不低于1000 万元的单位；金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。
三是控制人数上限，规定单只基金投资者人数不得超过《证券投资基金法》、《证券法》所规定200人的限制。而且，以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，应当使用穿透原则核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。
四是契约型基金合同应当遵照或参照《证券投资基金法》第九十三条的规定，明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。特别提出，私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估。
五是托管的必要性。虽然《新规》规定，“除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管。”也即可以通过基金合同排除托管。但是，投资人要意识到托管是将基金财产与管理人财产相区别的有效方式。如果不进行托管，基金财产很容易与管理人财产混同而出现法律纠纷。[3]
第四章 契约型私募基金的法律风险
一、合同法律风险
在设立契约型私募基金期间，基金管理人与投资者之间签定的管理合同或其他类似投资协议，可能存在保证金安全、保证收益率等不受法律保护的条款。此外，契约型私募基金投资期间，也可能出现投资协议缔约不能、缔约不当与商业秘密保护也可能带来合同法律风险。私募股权投资基金与目标企业谈判的核心成果是投资协议的订立，这是确定私募股权投资基金资金方向与双方权利义务的基本法律文件。在此过程中可能涉及三个方面的风险:一是缔约不能的法律风险;二是谈判过程中所涉及技术成果等商业秘密保密的法律风险;三是缔约不当的法律风险。[4]
二、监管法律风险
契约型私募基金很多事通过信托计划形成的基金，而这种私募股权投资基金处于监管法律缺失的状态。虽然我国私募基金的运作与现有法律并不冲突，但在实施过程中又缺乏具体的法规和规章，导致监管层与投资者缺乏统一的观点和做法，部分不良私募股权投资基金或基金经理暗箱操作、过度交易、对倒操作等侵权违约或者违背善良管理人义务的行为，这都将严重侵害投资者利益。
三、知识产权法律风险
契约型私募基金选择的项目如果看中的是目标企业的核心技术，则核心技术的知识产权是否存在法律风险也是值得关注的问题。所有由目标公司和其附属机构拥有或使用的商标、服务标识、商号、著作权、专利和其它知识产权是否存在争议；涉及特殊技术开发的作者、提供者、独立承包商、雇员的名单清单和有关雇佣开发协议文件是否存在纠纷；为了保证专有性秘密而不申请专利的非专利保护的专有产品会不会存在商业秘密泄露的情况等问题都可能影响基金投资。此外，创业者与原单位的劳动关系问题、原单位的专有技术和商业秘密的保密问题以及遵守同业竞争禁止的约定等，都有可能引发知识产权纠纷。
四、律师调查不实或法律意见书失误法律风险
私募股权投资基金一旦确定目标企业之后，就应该聘请专业人士对目标企业进行法律调查。在投资过程中，双方处于信息不对称的地位，法律调查能使投资方在投资开始前尽可能多地了解目标企业各方面的真实情况，以避免对投资造成损害。例如，基金投资的目标企业为非上市企业，信息批露程度非常低，这时投资者想要掌握目标企业的详细资料就必须进行法律调查。私募股权基金投资中律师调查不实或法律意见书失误引起的法律风险是作为中介的律师事务所等机构与投资机构及创业企业共同面对的法律风险。
五、私募股权投资基金进入企业后的企业法律风险
基金投资企业后，可能产生日常经营过程中存在的风险。例如，合同风险、不规范经营风险、债权过于集中带来的风险。也可能产生管理引起的法律风险，例如治理结构缺陷带来的决策风险、员工意外伤害风险、规章制度不健全导致的员工道德风险、公司印章管理不严带来的债务风险。[5]
第五章 私募基金过程中的法律服务[6]
私募股权投资基金的运营可以简单划分为以下几个阶段，律师为私募股权基金机构提供法律服务也主要是围绕这四个阶段展开。
一、创建私募股权投资基金及资金募集阶段
该阶段的律师业务主要涉及设立私募股权投资基金、募集资金方面的法律事务。律师介入私募股权基金的募集设立,不仅可以帮助完善投资机构内部治理架构、防范投资风险、保护投资者利益,还可以通过提供专业意见和规范化文本,帮助私募股权基金顺利募集、规范设立。在募集设立私募股权基金阶段律师的工作有:
1、提供私募股权投资基金设立的法律环境评价。通过对国家关于私募投权投资的法律、法规、规章的研究和说明，借以帮助发起人明确国家在私募股权投资的发展战略、法律制度和政策导向。
2、参与基金设立模式策划设计。设立新的私募股权投资基金的法律途径可以选择公司制、信托制和有限合伙制，律师从法律角度进行比较提出建议。如果采用有限合伙制模式,律师审查是否符合当地的法规、规章设置的投资门槛,以及对投资管理人的资格限制。
3、基金设立的法律框架的设计、论证。设计私募股权投资法律框架是通过规范资本供给者（投资者）、资本动作者（私募股权基金管理人）和私募股权资本接受者（目标企业）三方的权利义务，保护他们的合法权益，将市场交易中的不确定性降到最低，增加各方对交易后果的可预测性，保障交易各方的交易安全。
4、参与基金路演和投资谈判。律师可以协助私募基金发起人进行基金路演,制作、修改路演材料以及基金初步组建方式和投资意向书等,参与投资人与基金发起人的协商谈判,同时可以帮助基金筛选和推荐专门的代销机构进行基金推广,草拟并修改代销协议。
5、起草基金的核心法律文本。根据基金确定的不同设立组织形式,律师帮助基金起草并确定私募股权基金最终的法律文本，比如基金章程、内部治理规章制度、有限合伙协议等。律师从设立、运行、表决机制、责任分配、利益分享、经营期限、投资退出、终止等进行完善的法律设计。
6、参与办理私募股权基金的审批和注册登记等，规避基金设立的法律风险。
7、参与主体的资格审查。审查投资主体的法律资格、授权范围，董事、高管及合伙人的资格审查。
8、协助基金份额的变更、转让。律师对基金引入新的投资人或将原有投资人的份额转让，协助签署相关协议及办理变更手续。
9、受聘为基金投资决策委员会的外聘法律专家委员，参加投资决策委员会会议，就重大投资决策项目提出专业意见。
10、资金安全性的审查。协助建立基金管理人风险控制本系，律师协助审查基管理人的权限职责，评估基金内部控制制度的合法合规性、全面性、审慎性和适时性，及时提出修改意见和方案。
11、监管的设计。协助基金建立明确的投资授权制度，建立严格的投资禁止和投资限制制度，保证基金投资的合法合规性。
12、评估法规政策、市场环境等重大变化对基金运营产生的影响，及时提出应对方案。
13、对基金突发性重大风险事件和违规事件协助制定解决方案。
二、投资项目筛选审查阶段
本阶段律师的主要任务是帮助投资人寻找合适的投资项目，并从法律上进行论证。其内容主要包括：
1、协助投资者提供有价值的项目和投资机会。
2、协助进行项目初审。律师对企业提交的商业计划书或融资计划书及相关材料进行书面审查，并参与目标企业初步实地考察评估，对项目可行性进行法律论证。
3、参与谈判协商，确定和保障投资商的投资权益。
4、协助签署《投资意向书》及《备忘录》，及时巩固谈判成果。
5、协助制定《保密协议》，对洽谈过程中各方的商业秘密如财务数据、企业战略与规划、重要合同、客户名单等采用相关措施加以保护。
6、对拟投资项目进行尽职调查。尽职调查范围包括被投资方主体合法性，财务与税务，公司治理结构及团队，劳动用工，资产资金，知识产权及专有技术，合同与协议，对外投资，关联交易，诉讼与潜在诉讼，行业法律环境等方面进行调查，并根据行业不同、企业发展期不同等因素确定不同的调查侧重点，避免投资风险，提高投资效率。
7、设计投资模式，起草与洽谈《投资协议》。协议包含投资金额、充分稀释后的股权价格与股权形式、股份的优先权、投资的前提条件、反稀释条款、回购条款、保护性条款等，并设计公司的财务结构与治理结构，投资人的股权比例，股东会、董事会、监事会及经理的各自权责与制衡机制，管理层的股权与期权安排，对赌条款等。
8、根据投资模式，起草并签订《增资扩股协议》或《股权转让协议》。
9、协助《投资协议》的签署及执行。律师协助完成投资协议的签署后,协助向各审批机构进行审批并协助办理变更登记手续。同时协助办理包括目标企业与投资人的交接手续、人员派驻、材料交接、资产清点等相关手续。
三、管理投资项目阶段
在私募股权基金投资企业后,律师根据目标企业的实际情况协助私募股权基金对目标企业进行投资管理。此阶段律师的工作主要有：
1、协助私募股权基金帮助目标企业制定合适的发展战略。律师提供投资调查分析，为企业产品市场前景进行市场调查和分析的服务，帮助目标企业确定市场定位。
2、代表私募股权投资基金行使股东权益。对资产进行监督并协调投资各方的利益关系，制定投资收益分配方案。
3、协助私募股权投资基金进一步完善目标企业的公司治理结构。包括调整董事会的组成及投票权,高管人员的推荐,财务人员的派驻,以及未能达到预定业绩时治理结构的变更。此外,律师可以协助设计一定的激励和约束机制, 增加管理层持股计划,来实现投资人对目标企业高级管理人员的有效控制。
4、帮助私募股权投资基金审核目标企业新修订的章程、股东会议事规则、董事会议事规则等重要的规范运作的文件，以督促目标企业建立合理的管理制度和法律框架。
5、提供商标注册及保护、专利申请及保护服务，协助目标企业进行商标注册和专利申请，协助企业主张相关权利。
6、为目标企业提供再融资方面的服务。帮助目标企业选择战略合作伙伴，并且作为代理人协助客户与潜在的合作者进行接触，参与谈判，促成双方的合作。
7、协助私募股权基金对目标企业的其他重大决策事项如对外投资、资产重组提供法律建议等。
协助私募股权投资基金对目标企业进行上市辅导。针对拟上市的目标企业，根据不同证券市场的要求,对目标企业进一步整理,以使目标企业符合上市的各项规范性要求。
9、受聘为目标企业的专项或常年法律顾问，参与目标企业的整合及规范工作。
四、退出阶段
风险资本的退出主要包括公开上市、收购兼并、回购、清算等几种方式。在投资项目运作成功后，律师将为资本的退出提供法律服务，参与项目上市、收购兼并等整个过程，协助投资者最大程度地收回投资。这里相关的工作包括：
1、谈判协商，起草审阅各种交易文件。
2、论证各种退出模式的利弊、协助选择具体退出模式。
3、拟定整个退出程序方案，制作所涉及的法律文书，对退出程序、退出条件、退出时间、对方违约的责任等方面作出明确具体的规定，以防控风险。
4、对于拟上市企业，律师协助选择上市方式。通过了解各种上市方式的优缺点,帮助企业选择更为适合的上市方式,帮助企业获取最大收益。
5、协助公司架构重组。上市前需按境内外证券交易所及国内监管部门的要求对公司的架构进行重整,以符合上市的各项要求和条件。律师可以帮助制定改制方案,修改公司章程,并协助办理相关审批、变更手续、外汇登记或补登记手续。
6、协助上市申报及审核。拟上市企业向国务院证券主管部门申报的文件主要是招股说明书、公司章程和发行计划,律师可以帮助拟定文件,并提供法律意见书和律师工作报告。
7、发行上市法律服务。企业股票发行上市后,应按照交易所的规定,定期或不定期披露有关信息,接受投资者的质询,律师将根据实际情况提供相关的法律意见。
8、协助制定股东回购或管理层回购方案，签订相关协议。
9、协助制定股权转让合同，开展尽职调查。
10、协助办理资产评估、验资等手续。
11、协助办理产权交割、变更登记等相关手续。
12、协助办理清算程序，制定清算方案，参加债权人会议。
参考文献：
[1]邱吉,王英.浅析私募基金的法律性质[J].法制与社会.2010(03):92
[2]邵俊.关于私募基金的三种形式[J/OL].
[3]邹青.新规后私募基金的机遇与挑战[J/OL].计兮网.2014-10-02
[4]李琴琴.私募基金风险防范法律制度研究[D].湖南：湖南大学，2013
[5]司琳斌,周文博. 浅论我国私募基金的法律风险——以投资者为视角[J].法制与社会.2009(16)
[6]李志安.私募股权投资基金专项法律服务. [J/OL]
[7]陈经伟,韩芳.私募股权基金(PE)在中国：一个典型案例[J]经济师.2009(11):12-14.
[8]《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》、《证券投资基金法》
2014年8月21日证监会出台《私募投资基金监督管理暂行办法》（“《新规》”）后，契约型基金成为诸多业内人士关注的焦点。契约型基金最早由《证券投资基金法》来确定法律地位和规范，在该法调整下，我国现有的公募基金都是契约型基金。在2013年《证券投资基金法》修改后，契约型私募基金也有了明确的法律地位。而在《新规》出台后，私募机构纷纷试水，契约型私募基金将出现新的“春天”。本文将从契约型基金的概念和特征入手，对比其他同类型基金，对其做简单的介绍。
关键词：私募基金，契约型，法律依据，法律风险，法律服务
第一章 契约型私募基金概念及特征
一、概念
要了解契约型私募基金，首先得明确私募基金的概念。私募(private placement)基金是与公募(public offering)基金相对的概念。公募就是向社会公开募集资金。而私募基金一般是指，通过非公开方式，面向特定投资者募集资金而设立的基金。
区别 | 私募基金 | 公募基金 |
募集方式 | 非公开方式 | 公开方式 |
募集对象 | 少数特定投资者（一般为资产雄厚，风险承受能力较大的个人或机构） | 不确定的社会公众投资者 |
信息披露 | 主要向客户披露及向主管部门备案，不需要向社会公开 | 除了向客户披露外， 还要通过向社会公开信息 |
服务方式 | 定制式，投资决策主妥体现投资者的意图和要求 | 批发式，投资决策主要基于基金管理公向司的风格和策略 |
监管原则 | 基金运作上有相当高的自由度，较少受监管部门的限制或约束，投资更具灵活性 | 对基金管理人有严格的要求；对基金投资活动有严格的限制 |
表一 私募基金与公募基金对比表
二、私募基金的三种形式
1.契约型私募基金
契约型私募基金是指双方当事人通过订立专门的基金契约来明确各自的权利义务关系而形成的投资于资本市场的私募基金。
契约型私募基金的信托特征比较显著，基金不具有法人资格，其本身的“人格”完全被信托关系中的受托人即基金管理人和托管人所吸收，基金财产所产生的权利与义务都必须借助于基金管理人和托管人来进行和完成。契约型私募基金基本上是以信托契约的形式成立的基金。基金投资人和基金管理人订立信托契约，投资者通过购买基金份额成为基金持有人，并按照投资份额承担有限责任并享受投资收益，基金管理人以此为依据对基金财产进行管理，他对对基金财产进行不同的管理和运作，以追求基金财产的增值。
2.公司型私募基金
公司型私募基金是根据《中华人民共和国公司法》的法律原理设立，通过借用公司的外壳来设立和运作基金而形成的投资于资本市场的私募基金。公司型私募基金成立后，投资者通过购买股份后成为公司股东。同时，基金公司会委任专业的基金经理人来运作、管理、经营基金公司的资金，并且可以委托银行保管基金，而公司本身是不直接参与和操作资金的。公司型私募基金要受到《公司法》的规制。相对于契约型基金而言，公司型基金的真正投资者由基金份额持有人变成了基金公司的股东，基金公司具有法人主体资格，在法律上是这些股东的利益代表者。但是深究公司型私募基金各方当事人的关系，基金公司、基金经理人、基金托管人之间仍然是一种信托法律关系。
3．有限合伙型私募基金
有限合伙型私募基金，是指由至少一个普通合伙人和至少一个有限合伙人组成的私募基金。普通合伙人对有限合伙债务负担无限连带责任，有限合伙人仅以其出资为限对有限合伙债务承担有限责任。既基金管理人和基金投资人共同设立一个有限合伙来运行和操作资金。基金管理人通常有限合伙型私募基金的普通合伙人，他负责管理合伙组织的投资，并在合伙的资本中占有很小的一个份额；投资者则为有限合伙人，他们是私募基金资金的主要提供者，以其持有的基金份额为限对基金承担有限责任，其收入主要来源于基金的利润分红。有限合伙型私募基金还要受到《合伙企业法》的规制，但是这不影响其本质上是一种投资基金的法律性质。[1]
4．三种形式的基金对比表
组织形式 | 契约型 | 公司型 | 有限合伙型 |
基础法律关系 | 多为信托关系 | 委托代理关系 | 有限合伙关系 |
基础法律规制 | 信托法 | 公司法 | 合伙企业法 |
法律地位 | 不具有法人资格 | 独立法人 | 非法人组织 |
成立依据 | 信托契约 | 公司章程 | 合伙协议 |
资金缴付 | 购买信托受益凭证成为受益人 | 最低注册资本，严格的注册资本缴付时间和比例 | 通过协议约定注资的时间和数量，承诺出资制 |
资金回收 | 存续期结束后可回收投资 | 不能推估只能转让和减资 | 存续期结束后可回收投资 |
表二 组织设立和法律地位对比表
激励机制 | 契约制 | 公司制 | 有限合伙制 | |
责任与控制权 | 投资人 | 以其投入的资金为限承担有限责任，不参与资金的运行与操作 | 以股金为限承担有限责任。作为股东甄选管理人并对其进行监督。 | 有限合伙人以出资为限承担有限责任。“安全港”原则。通过约定保留一定权利对管理人进行监督。 |
管理人 | 对基金进行管理和运行，基金保管人对其进行制约 | 对基金进行管理和运行。如不持有股份，除重大失误外对公司不承担责任。 | 一般为普通合伙人，对基金承担无限责任。可以灵活自主的进行经营活动。 | |
报酬 | 投资人 | 投资利润 | 投资利润 | 有限合伙人约以99%投入，获得80%的利润 |
管理人 | 原则上只收固定管理费，也可通过约定获得受益提成 | 投资加绩效，可以获得小部分利润分配或股份 | 普通合伙人约以1%的投入，获得管理费和附带利润，一般为2%和20% | |
表三 控制权和激励机制
三、契约型私募基金的特征以及操作流程
契约型私募基金是指基于一系列契约而成立的基金。这种基金本身不依托公司或有限合伙的组织形式，基金的持有人也没有股东或合伙人身份，而是通过持有人大会来行使权利。
1.特征
（1）基金本身只是一个信托财产，不具有法人资格
（2）权利义务由信托契约确立
（3）不受《公司法》、《合伙企业法》约束
（4）基金管理人与持有人的合作基于一种信任和契约，故很少出现道德风险。
2.操作流程
（1）募集前找托管人，银行或者证券（必须具备托管资质），然后签署相关协议，让托管人开户；
（2）募集期跟投资者签订基金合同；
（3）基金成立资金到账，不一定资金真实到账，至少有两个人就行；
（4）基金备案去基金业协会备案，获得基金代码，此周期最长；
（5）基金投资账户开立，管理人提供资料，托管人完成。
图一 契约型私募基金结构表
第二章 契约型私募基金的优势
1．募集范围广泛
根据基金业协会对私募基金登记备案的相关规定，私募基金合格投资者数量上限是200人，而以有限责任公司或者合伙企业形式设立的，投资者人数上限仅为50人。因此，契约型基金的募集范围比其他两种形式的基金募集范围更广泛，募集难度也大大降低。
2．低成本运作
契约法律关系无需注册专门的有限合伙企业或投资公司，不必占用独占性不动产、动产和人员的投入。而且契约私募基金通常都采用类似承包的方式支付给经营者和保管者一笔固定的年度管理费用。如果经营者和保管者的年度管理费用超过了这笔数额，投资者将不再另行支付。
3．决策效率高
投资者把信托财产委托给管理公司管理后，投资者对财产便丧失了支配权和发言权，信托财产由基金管理人全权负责经营和运作。所以，契约型基金的决策权一般在管理人层面，决策效率高。
4．免于双重征税
由于契约型私募基金没有法人资格，不被视为纳税主体。因此只需在收益分配环节，由受益人自行申报并缴纳所得税即可。
5．退出机制灵活，流动性强
契约型私募基金的一大优势就是其拥有灵活便捷的组织形式，投资者与管理者之间契约的订立可以满足不同的客户群。在法律框架内，信托契约可以自由地做出各种约定。契约可以有专门条款约定投资人的灵活退出方式，这是因为在集合信托的不同委托人之间没有相互可以制约的关系，某些委托人做出变动并不会影响契约型私募基金存续的有效性。此外，未来允许通过交易平台转让契约型基金份额的可能性也较大，也将大大提高基金份额的流动性。
相比较而言，公司型基金和有限合伙型基金必须严格按照相关法律程序退出，往往面临繁杂的工商变更手续。[2]
第三章 契约型私募基金的法律依据及法律框架
一、法律依据
可以说最早将私募契约型基金纳入法律体系的是《证券投资基金法》，该法第二条规定：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法”。实质上为契约型基金奠定了法律基础。
而修订后的《证券投资基金法》于2013年6月1日实施后，该法第十章“非公开募集基金”首次将私募证券投资基金入法。既然公募基金全部是从事证券投资的契约型基金，故私募证券基金采用契约型的方式其实也就取得了法律地位。
依据《中华人民共和国证券投资基金法》第二条规定：“本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。
根据《新规》，“非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。”虽然该条未明确提及契约型基金，笔者理解，只要是符合“基金管理人管理，为基金份额持有人的利益，进行投资活动”的情形，均应属于私募投资基金，契约型基金是基金的一种常态形式，而公司和合伙企业反倒是基金的一种特别形式。[3]
二、法律框架
《私募投资基金监督管理暂行办法》
第一章 总则
第二章 登记备案
第三章 合格投资者
第四章 资金募集
第五章 投资运作
第六章 行业自律
第七章 监督管理
第八章 关于创业投资基金的特别规定
第九章 法律责任
根据《新规》并结合《证券投资基金法》，在发起设立私募契约型基金应予以关注一下几个问题：
一是管理人的登记和基金备案。《新规》要求各类私募基金管理人均应当向基金业协会申请登记，各类私募基金募集完毕，均应当向基金业协会办理备案手续，而且要定期更新管理人及其从业人员的有关信息，报送所管理私募基金的投资运作情况和年度财务报告等。
二是明确合格投资者的标准。投资者应该具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100 万元且符合下列相关标准的单位和个人：净资产不低于1000 万元的单位；金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。
三是控制人数上限，规定单只基金投资者人数不得超过《证券投资基金法》、《证券法》所规定200人的限制。而且，以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，应当使用穿透原则核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。
四是契约型基金合同应当遵照或参照《证券投资基金法》第九十三条的规定，明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。特别提出，私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估。
五是托管的必要性。虽然《新规》规定，“除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管。”也即可以通过基金合同排除托管。但是，投资人要意识到托管是将基金财产与管理人财产相区别的有效方式。如果不进行托管，基金财产很容易与管理人财产混同而出现法律纠纷。[3]
第四章 契约型私募基金的法律风险
一、合同法律风险
在设立契约型私募基金期间，基金管理人与投资者之间签定的管理合同或其他类似投资协议，可能存在保证金安全、保证收益率等不受法律保护的条款。此外，契约型私募基金投资期间，也可能出现投资协议缔约不能、缔约不当与商业秘密保护也可能带来合同法律风险。私募股权投资基金与目标企业谈判的核心成果是投资协议的订立，这是确定私募股权投资基金资金方向与双方权利义务的基本法律文件。在此过程中可能涉及三个方面的风险:一是缔约不能的法律风险;二是谈判过程中所涉及技术成果等商业秘密保密的法律风险;三是缔约不当的法律风险。[4]
二、监管法律风险
契约型私募基金很多事通过信托计划形成的基金，而这种私募股权投资基金处于监管法律缺失的状态。虽然我国私募基金的运作与现有法律并不冲突，但在实施过程中又缺乏具体的法规和规章，导致监管层与投资者缺乏统一的观点和做法，部分不良私募股权投资基金或基金经理暗箱操作、过度交易、对倒操作等侵权违约或者违背善良管理人义务的行为，这都将严重侵害投资者利益。
三、知识产权法律风险
契约型私募基金选择的项目如果看中的是目标企业的核心技术，则核心技术的知识产权是否存在法律风险也是值得关注的问题。所有由目标公司和其附属机构拥有或使用的商标、服务标识、商号、著作权、专利和其它知识产权是否存在争议；涉及特殊技术开发的作者、提供者、独立承包商、雇员的名单清单和有关雇佣开发协议文件是否存在纠纷；为了保证专有性秘密而不申请专利的非专利保护的专有产品会不会存在商业秘密泄露的情况等问题都可能影响基金投资。此外，创业者与原单位的劳动关系问题、原单位的专有技术和商业秘密的保密问题以及遵守同业竞争禁止的约定等，都有可能引发知识产权纠纷。
四、律师调查不实或法律意见书失误法律风险
私募股权投资基金一旦确定目标企业之后，就应该聘请专业人士对目标企业进行法律调查。在投资过程中，双方处于信息不对称的地位，法律调查能使投资方在投资开始前尽可能多地了解目标企业各方面的真实情况，以避免对投资造成损害。例如，基金投资的目标企业为非上市企业，信息批露程度非常低，这时投资者想要掌握目标企业的详细资料就必须进行法律调查。私募股权基金投资中律师调查不实或法律意见书失误引起的法律风险是作为中介的律师事务所等机构与投资机构及创业企业共同面对的法律风险。
五、私募股权投资基金进入企业后的企业法律风险
基金投资企业后，可能产生日常经营过程中存在的风险。例如，合同风险、不规范经营风险、债权过于集中带来的风险。也可能产生管理引起的法律风险，例如治理结构缺陷带来的决策风险、员工意外伤害风险、规章制度不健全导致的员工道德风险、公司印章管理不严带来的债务风险。[5]
第五章 私募基金过程中的法律服务[6]
私募股权投资基金的运营可以简单划分为以下几个阶段，律师为私募股权基金机构提供法律服务也主要是围绕这四个阶段展开。
一、创建私募股权投资基金及资金募集阶段
该阶段的律师业务主要涉及设立私募股权投资基金、募集资金方面的法律事务。律师介入私募股权基金的募集设立,不仅可以帮助完善投资机构内部治理架构、防范投资风险、保护投资者利益,还可以通过提供专业意见和规范化文本,帮助私募股权基金顺利募集、规范设立。在募集设立私募股权基金阶段律师的工作有:
1、提供私募股权投资基金设立的法律环境评价。通过对国家关于私募投权投资的法律、法规、规章的研究和说明，借以帮助发起人明确国家在私募股权投资的发展战略、法律制度和政策导向。
2、参与基金设立模式策划设计。设立新的私募股权投资基金的法律途径可以选择公司制、信托制和有限合伙制，律师从法律角度进行比较提出建议。如果采用有限合伙制模式,律师审查是否符合当地的法规、规章设置的投资门槛,以及对投资管理人的资格限制。
3、基金设立的法律框架的设计、论证。设计私募股权投资法律框架是通过规范资本供给者（投资者）、资本动作者（私募股权基金管理人）和私募股权资本接受者（目标企业）三方的权利义务，保护他们的合法权益，将市场交易中的不确定性降到最低，增加各方对交易后果的可预测性，保障交易各方的交易安全。
4、参与基金路演和投资谈判。律师可以协助私募基金发起人进行基金路演,制作、修改路演材料以及基金初步组建方式和投资意向书等,参与投资人与基金发起人的协商谈判,同时可以帮助基金筛选和推荐专门的代销机构进行基金推广,草拟并修改代销协议。
5、起草基金的核心法律文本。根据基金确定的不同设立组织形式,律师帮助基金起草并确定私募股权基金最终的法律文本，比如基金章程、内部治理规章制度、有限合伙协议等。律师从设立、运行、表决机制、责任分配、利益分享、经营期限、投资退出、终止等进行完善的法律设计。
6、参与办理私募股权基金的审批和注册登记等，规避基金设立的法律风险。
7、参与主体的资格审查。审查投资主体的法律资格、授权范围，董事、高管及合伙人的资格审查。
8、协助基金份额的变更、转让。律师对基金引入新的投资人或将原有投资人的份额转让，协助签署相关协议及办理变更手续。
9、受聘为基金投资决策委员会的外聘法律专家委员，参加投资决策委员会会议，就重大投资决策项目提出专业意见。
10、资金安全性的审查。协助建立基金管理人风险控制本系，律师协助审查基管理人的权限职责，评估基金内部控制制度的合法合规性、全面性、审慎性和适时性，及时提出修改意见和方案。
11、监管的设计。协助基金建立明确的投资授权制度，建立严格的投资禁止和投资限制制度，保证基金投资的合法合规性。
12、评估法规政策、市场环境等重大变化对基金运营产生的影响，及时提出应对方案。
13、对基金突发性重大风险事件和违规事件协助制定解决方案。
二、投资项目筛选审查阶段
本阶段律师的主要任务是帮助投资人寻找合适的投资项目，并从法律上进行论证。其内容主要包括：
1、协助投资者提供有价值的项目和投资机会。
2、协助进行项目初审。律师对企业提交的商业计划书或融资计划书及相关材料进行书面审查，并参与目标企业初步实地考察评估，对项目可行性进行法律论证。
3、参与谈判协商，确定和保障投资商的投资权益。
4、协助签署《投资意向书》及《备忘录》，及时巩固谈判成果。
5、协助制定《保密协议》，对洽谈过程中各方的商业秘密如财务数据、企业战略与规划、重要合同、客户名单等采用相关措施加以保护。
6、对拟投资项目进行尽职调查。尽职调查范围包括被投资方主体合法性，财务与税务，公司治理结构及团队，劳动用工，资产资金，知识产权及专有技术，合同与协议，对外投资，关联交易，诉讼与潜在诉讼，行业法律环境等方面进行调查，并根据行业不同、企业发展期不同等因素确定不同的调查侧重点，避免投资风险，提高投资效率。
7、设计投资模式，起草与洽谈《投资协议》。协议包含投资金额、充分稀释后的股权价格与股权形式、股份的优先权、投资的前提条件、反稀释条款、回购条款、保护性条款等，并设计公司的财务结构与治理结构，投资人的股权比例，股东会、董事会、监事会及经理的各自权责与制衡机制，管理层的股权与期权安排，对赌条款等。
8、根据投资模式，起草并签订《增资扩股协议》或《股权转让协议》。
9、协助《投资协议》的签署及执行。律师协助完成投资协议的签署后,协助向各审批机构进行审批并协助办理变更登记手续。同时协助办理包括目标企业与投资人的交接手续、人员派驻、材料交接、资产清点等相关手续。
三、管理投资项目阶段
在私募股权基金投资企业后,律师根据目标企业的实际情况协助私募股权基金对目标企业进行投资管理。此阶段律师的工作主要有：
1、协助私募股权基金帮助目标企业制定合适的发展战略。律师提供投资调查分析，为企业产品市场前景进行市场调查和分析的服务，帮助目标企业确定市场定位。
2、代表私募股权投资基金行使股东权益。对资产进行监督并协调投资各方的利益关系，制定投资收益分配方案。
3、协助私募股权投资基金进一步完善目标企业的公司治理结构。包括调整董事会的组成及投票权,高管人员的推荐,财务人员的派驻,以及未能达到预定业绩时治理结构的变更。此外,律师可以协助设计一定的激励和约束机制, 增加管理层持股计划,来实现投资人对目标企业高级管理人员的有效控制。
4、帮助私募股权投资基金审核目标企业新修订的章程、股东会议事规则、董事会议事规则等重要的规范运作的文件，以督促目标企业建立合理的管理制度和法律框架。
5、提供商标注册及保护、专利申请及保护服务，协助目标企业进行商标注册和专利申请，协助企业主张相关权利。
6、为目标企业提供再融资方面的服务。帮助目标企业选择战略合作伙伴，并且作为代理人协助客户与潜在的合作者进行接触，参与谈判，促成双方的合作。
7、协助私募股权基金对目标企业的其他重大决策事项如对外投资、资产重组提供法律建议等。
协助私募股权投资基金对目标企业进行上市辅导。针对拟上市的目标企业，根据不同证券市场的要求,对目标企业进一步整理,以使目标企业符合上市的各项规范性要求。
9、受聘为目标企业的专项或常年法律顾问，参与目标企业的整合及规范工作。
四、退出阶段
风险资本的退出主要包括公开上市、收购兼并、回购、清算等几种方式。在投资项目运作成功后，律师将为资本的退出提供法律服务，参与项目上市、收购兼并等整个过程，协助投资者最大程度地收回投资。这里相关的工作包括：
1、谈判协商，起草审阅各种交易文件。
2、论证各种退出模式的利弊、协助选择具体退出模式。
3、拟定整个退出程序方案，制作所涉及的法律文书，对退出程序、退出条件、退出时间、对方违约的责任等方面作出明确具体的规定，以防控风险。
4、对于拟上市企业，律师协助选择上市方式。通过了解各种上市方式的优缺点,帮助企业选择更为适合的上市方式,帮助企业获取最大收益。
5、协助公司架构重组。上市前需按境内外证券交易所及国内监管部门的要求对公司的架构进行重整,以符合上市的各项要求和条件。律师可以帮助制定改制方案,修改公司章程,并协助办理相关审批、变更手续、外汇登记或补登记手续。
6、协助上市申报及审核。拟上市企业向国务院证券主管部门申报的文件主要是招股说明书、公司章程和发行计划,律师可以帮助拟定文件,并提供法律意见书和律师工作报告。
7、发行上市法律服务。企业股票发行上市后,应按照交易所的规定,定期或不定期披露有关信息,接受投资者的质询,律师将根据实际情况提供相关的法律意见。
8、协助制定股东回购或管理层回购方案，签订相关协议。
9、协助制定股权转让合同，开展尽职调查。
10、协助办理资产评估、验资等手续。
11、协助办理产权交割、变更登记等相关手续。
12、协助办理清算程序，制定清算方案，参加债权人会议。
参考文献：
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[2]邵俊.关于私募基金的三种形式[J/OL].
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[4]李琴琴.私募基金风险防范法律制度研究[D].湖南：湖南大学，2013
[5]司琳斌,周文博. 浅论我国私募基金的法律风险——以投资者为视角[J].法制与社会.2009(16)
[6]李志安.私募股权投资基金专项法律服务. [J/OL]
[7]陈经伟,韩芳.私募股权基金(PE)在中国：一个典型案例[J]经济师.2009(11):12-14.
[8]《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》、《证券投资基金法》