证券市场禁入的法律性质

值班编辑小锦：
自证券市场禁入制度施行以来，该项制度在净化市场环境、打击证券违法行为方面发挥了不可替代的重要作用。但是，由于《证券法》对证券市场禁入制度的法律性质界定不清晰，市场禁入的制度负面效果逐渐显现。本周锦论推送的文章，从法理上深入分析了证券市场禁入制度的法律性质，并为遏制监管权力的过度膨胀以及保障行政相对人的救济权利提出了初步建议，相信定能给各位读者带来启发。
自2006年中国证监会颁布《证券市场禁入暂行办法》、顾雏军成为第一个被证监会宣告为终身市场禁入者以来，已经有超过600人被证监会宣布为证券市场禁入者。所谓的证券市场禁入，是指禁止严重违反法律、行政法规或者证监会有关规定的人，在一定期限内或者终身不得从事证券业务及不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。这一制度对于净化、规范证券市场发挥了积极作用，具有显著的不可替代性。其后证监会虽多次对该规定进行修订和完善，但是对于该项制度的最基本问题——证券市场禁入的法律性质——依旧采取模糊处理。这导致两种意见截然对立：一种观点认为证券市场禁入是行政处罚；另一种观点则认为证券市场禁入仅仅是证监会的行政监管措施。
主张证券市场禁入为行政监管措施的一方，通常从以下几个方面来寻找依据：首先，行政处罚法规定的行政处罚只有警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、执照，行政拘留共六种类型，并没有所谓的市场禁入。其次，《证券市场禁入规定》第六条规定“违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节严重的，可以单独对有关责任人员采取证券市场禁入措施，或者一并依法进行行政处罚”。从上述规定的内容来看，证券市场禁入显然是与行政处罚相并列的一种制裁措施。从证监会出台的其它相关配套制度安排来看，证监会刻意赋予其不同于行政处罚的定位。以《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》为例，该规则虽然是行政处罚的听证规则，纳入听证范围的理应是行政处罚行为，可是该规则第十九条却有如下表述：“中国证监会对当事人拟采取市场禁入措施的，当事人可以要求举行听证，听证程序参照本规则的规定执行”。这里的“可以”要求举行听证以及“参照”本规则的规定执行，显然把证券市场禁入置于不同于行政处罚的地位。
及时雨在此明确指出，证券市场禁入就是一种行政处罚，是《证券法》明确规定的一种特殊类型的行政处罚。没错，《行政处罚法》第八条明确规定的行政处罚只有警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、执照，行政拘留等六种。但同时该条还弹性规定了“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。《证券法》第二百三十三条规定：“违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施”。可见，《证券法》第二百三十三条就是基于《行政处罚法》第八条“法律、行政法规规定的其他行政处罚”的规定而就证券领域的行政处罚作出的符合行业监管需要的特殊规定，因此证券市场禁入属于“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。《行政处罚法》第九条进一步明确规定“法律可以设定各种行政处罚”。《行政处罚法》是一般法，《证券法》是特别法。《证券法》关于证券市场禁入的规定是为适应证券行业监管的需要而做出的一项专门的制度设计，虽有特殊性，但并不能否定其属于行政处罚的基本定性。
从本质上看，证券市场禁入是对当事人从事证券业务资格的限制和剥夺，直接影响到当事人的就业自由、财产利益和人格利益等实体权利，完全符合行政处罚的特征。按照现在普遍认可的行政处罚学理分类，基于处罚内容的不同，行政处罚可以分为申戒罚、声誉罚、资格罚、行为罚、财产罚、人身自由罚及综合罚等。证券市场禁入即是典型的资格罚，它剥夺、终止或限制被处罚人从事证券相关的职业与活动的权利资格。人们普遍对暂扣或者吊销企业的许可证、执照比较敏感，认为这是对企业的比较严重的一种行政处罚。其实，个人与企业一样都是市场经济的平等主体，吊销企业的许可证、执照可以宣判一家企业“死刑”，同样对个人实施证券市场禁入也相当于宣判该当事人在证券领域职业生涯的“死刑”，对当事人的声誉、财产利益甚至人生目标等精神追求都产生严重的负面影响。如果我们能把警告或小额罚款都视为对当事人的行政处罚，就没有任何理由把对当事人权益影响更大的证券市场禁入仅仅视为一种行政监管措施。其实，在类似的问题上，全国人大常委会的立法及银监会、保监会颁布的部门规章都将“禁止一定期限直至终身从事银行业工作”、“禁止进入保险业”等与证券市场禁入具有同等法律效果的处罚措施明确地纳入行政处罚的范畴，证券市场禁入不应当也没有任何理由获得“特殊待遇”。
从法理上分析，证券市场禁入归属行政处罚而非行政监管显而易见。之所以会产生上述混淆，是有其历史原因的。证监会1997年颁布《证券市场禁入暂行规定》之时，证券市场禁入确实独立于行政处罚之外。如其第四条规定：“上市公司的董事、监事、经理和高级管理人员有下列行为之一或对该行为负有直接责任或直接领导责任的，除依法给予行政处罚外，中国证监会将视情节，认定其为市场禁入者。”之所以如此，原因在于1997年《证券法》尚未出台，《公司法》也没有关于禁入的规定，而1996年施行的《行政处罚法》明确规定行政处罚的设立和实施必须依法进行，没有法律依据的，行政机关不得擅自创设。证监会正是因为迫不得已才将市场禁入置于行政处罚之外，冠名为监管措施，以回避由此可能带来的因没有法律依据却擅自实施证券市场禁入措施的指责。但是，2005年修订的《证券法》已明确授权国务院证券监督管理机构实施禁入措施，《规定》现在完全可以名正言顺地将证券市场禁入作为一种行政处罚加以明确。如果该禁入是行政处罚，《证券法》就不会忽略对这一重大制裁措施的救济做出规定。从《证券法》的规定看，禁入就是一种行政处罚，当事人对禁入决定不服的，按照《行政处罚法》的相关规定，既可以申请行政复议，也可以直接提起行政诉讼。遗憾的是，证监会2015年再次对《证券市场禁入规定》进行修订时，依然没有对该问题予以明确。
也许看官会问，明确证券市场禁入为行政处罚到底有什么意义呢？可以肯定地说，明确证券市场禁入的行政处罚法律属性对于维护当事人的合法权益和防止监管裁量权的过度膨胀意义重大。
只有明确证券市场禁入为行政处罚，才能把证券市场禁入纳入到行政处罚法的规制范围，也才能要求在适用证券市场禁入时要遵循法定原则，公正、公开原则，处罚与教育相结合原则以及当事人有权申请复议和提起诉讼的权利以及程序合法等行政处罚法的基本原则。具体而言，证券市场禁入也要遵守追诉时效的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚（法律另有规定的除外）。监管部门不能以证券市场禁入“算作”行政监管措施为由对已过追诉时效的违法行为继续科以处罚。同时，要保障当事人的申辩和诉讼的权利，明确被实施证券市场禁入的当事人和接受警告、罚款等其它6种行政处罚的当事人一样享有同等的听证、复议和诉讼权利，行政机关不得拒绝被实施证券市场禁入当事人听证、复议的要求，也不得简化听证、复议的程序。人民法院应当就当事人不服监管部门市场禁入的决定提起的行政诉讼及时立案，按照行政诉讼法的要求，切实保障当事人的行政诉讼权利。一句话，只有把证券市场禁入纳入正常的行政处罚轨道，才既能发挥该项制度净化证券市场的积极作用，又能有效防止监管权力的过度膨胀，同时还能依法保障当事人的合法权益。