国际海运LOI保函的运用及审查要点

在国际海运实践中，承运人接受LOI保函（letter of Indemnity）而从事某些租船合同义务之外的事项，是一种非常常见的操作。然而常见不代表没有风险，此类保函涉及的法律问题极其复杂，一旦运用不当，保函受益人往往会面临巨大的法律风险。本文结合国际海运操作实践，就国际海运中LOI保函运用的主要场景、法律后果及其审查要点进行简要评析。
一、国际海运LOI保函概述
国际海运中的LOI保函是保证人（出具LOI保函的一方）为了请求受益人从事某些特定事项而出具的，承诺赔偿受益人因从事该事项而遭受的全部损失的一种法律文件。实践中，此类保函通常是租船合同项下的承租人/发货人/收货人出具给出租人/船东/承运人的。
LOI保函核心条款的通常表述为：
“We, [保函出具人], hereby request you, [保函接收人或受益人], to [特定事项]…
In consideration of your complying with our above request, we hereby agree as follows:
1.To indemnify you, your servants and agents and to hold all of you harmless in respect of any liability, loss, damage or expense of whatsoever nature which you may sustain by reason of [特定事项].
2.In the event of any proceedings being commenced against you or any of your servants or agents in connection with [特定事项] as aforesaid, to provide you or them on demand with sufficient funds to defend the same.
……”
LOI保函所要求的特定事项，一般都是承运人在租船合同义务之外的事项，而且可能会导致承运人违反提单项下的义务。承运人签发提单后，提单构成承运人与租船人之外的提单持有人之间的运输合同，该合同与承运人和租船人之间的租船合同相对独立，在承运人收回正本提单之前，提单持有人是在不断变化的。因此，承运人必须严格按照提单及提单适用法的要求履行义务，承运人在按照租船人或者某提单持有人的指示从事某项后，有可能会对后续的提单持有人构成违约。LOI保函的目的就是为了保障承运人在遭受索赔之后可以向相关方进行追索。
二、LOI保函的主要运用场景
LOI保函在国际海运中的运用场景非常多，主要包括无正本提单放货、修改目的港、绕航、签发清洁提单、倒签提单、更换提单以及货物混装等。
本文就其中较为常见的几类场景进行简要分析。
1.无单放货保函
根据我国海商法第七十一条规定，提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单具有货物收据、物权凭证以及运输合同证明的三个基本功能。在基于提单的运输合同项下，承运人的基本义务之一就是依据提单交付货物，即承运人在目的港应凭正本提单放货。承运人在没有收到正本提单的情况下交货，将会面临被提单持有人索赔的风险。而且在无单放货的情形下，承运人难以主张海商法下承运人责任限制的相关规定，其赔偿责任范围是货物全部价值，即包括货物装船时价值、运费及保险费等。[1]
然而在货物运输过程中，提单往往会发生多次流转，经常会晚于船舶到港时间，为了避免船舶延误，承租人或者收货人会要求承运人在没有正本提单的情况下先放货。基于无单放货的法律风险，承运人一般只有在收到保函才会同意无单放货。当然，除非租船合同中有明确的约定或者构成交易惯例，承运人并非必须接受承租人保函进行无单放货，是否要接受保函进行无单放货最终还是承运人基于商业效率的合理考量。按照英国法院的观点，即使在无单放货相对频繁的原油运输领域，基于保函进行无单放货也不构成交易惯例[2]，所以在租船合同没有明确约定的情况下，承运人并没有义务必须要接受保函进行无单放货。
2.修改目的港或者绕航保函
提单会明确记载卸货港，按照海商法规定，承运人应当按照约定或者习惯的或者地理上的航线将货物运往卸货港，这也是承运人在提单项下的核心义务。该义务与适航义务、管货义务一样，都是海上货物运输合同项下承运人的基础性义务，具有强制性，承运人与托运人约定减轻上述义务或责任的条款无效。[3]除非是为了救助或者企图救助人命或者其他合理绕航，承运人驶往提单载明卸货港之外的其他港口或者选择非习惯航线的，承运人将会承担不合理绕航的违约责任。在英国法下，早有先例确认，不合理绕航构成对运输合同的根本违反，合同相对方可以溯及既往地终止合同，承运人将无权主张运输合同项下责任限制或豁免条款[4]。
实践中，租船人或者货物卖方由于买卖合同的变化，经常会要求承运人修改卸货港或绕航，比如原买卖合同解除、货物又出售给了新的买家、交货地点发生变化等。因为绕航的违约后果非常严重，承运人通常会要求租船人或者货方在提供LOI保函的情况才同意修改卸货港。
3.清洁提单或倒签提单保函
清洁提单保函或倒签提单保函是承租人或者托运人为了让承运人签发清洁提单或者倒签提单签发日期而出具的保函。根据我国海商法第七十六条规定，承运人或者其代其签发提单的人未在提单上批注货物表面状况的，视为货物的表面状况良好。所谓的“清洁提单”就是此类未批注货物表面状况存在瑕疵的提单，此类提单意味着货物在装船时表明状况良好。
根据我国海商法的规定，承运人在知道或者有合理的根据怀疑提单记载的货物信息与实际接收货物不符的，可以在提单上批注[5]。在卸货港，如果出现了提单未记载的货物瑕疵，承运人将会面临被提单持有人索赔的风险。但需要注意的是，这里的货物表面状况良好的判断仅限于与承运人作业条件相适应的状况，不同于买卖合同项下对货物的要求[6]。
“清洁提单”以及提单的签发日期在买卖合同项下都是十分重要的，是买卖合同项下付款条件的重要依据，有些货物买卖合同或信用证通常会明确，买方只有在承运人签发清洁提单或者在合同约定装船日期内装船采会同意付款。UCP600 第27条也明确规定，银行只接受清洁运输单据。因此，如果承运人签发的提单中记载货物装船时不满足表面状况良好的要求，或者提单签发日期是在买卖合同约定的装载期之外，卖方可能无法收到货款。
在上述情况下，卖方常常会试图要求承运人签发清洁提单、或者在使承运人签发日期错误的提单，以帮助卖方收到货款。需要特别提醒的是，如果承运人同意接受保函出具清洁提单，会面临巨大的法律风险。按照英国法院的判例，承运人明知货物表面状况存在瑕疵依然出具清洁提单的，系故意对货物作出虚假描述，构成对提单持有人的欺诈行为。在此种情境下签发的保函会被认定为是为从事违法行为而签发的，不会被法院执行。[7]
4.换单保函
所谓换单保函主要是承租人或者托运人为了要求承运人重新签发提单而出具的保函。换单通常是由于现有提单与买卖合同项下的要求不符，比如：（1）买卖合同或者信用证要求不同形式的提单；（2）买卖合同或者信用证要求的卸港与现有提单记载不一致；（3）贸易商希望能够掩饰货物的上游卖方，进而变更提单上的托运方；（4）卖方希望掩盖装港或者装船日期。
承运人换单需要在收回原提单后再签发新的提单，否则将会面重复提货的风险。承运人接受保函进行换单的法律风险主要取决于换单的原因，如果只是由于一些形式上问题需要更换提单，并不涉及提单上原记载信息的实质性修改的，保函一般是有效可执行的。但是如果换单是为了误导收货人，比如为了掩盖买卖合同项下的违约而修改装港，此类行为同样存在被认定为欺诈风险，保函无法被执行。
三、LOI保函的法律效果
从商业效果来看，LOI保函为运输合同的履行提供了商业灵活性，可以更高效的解决双方在履行过程中可能遇到的各种问题，既保障了合同顺利履行、避免延误，同时也保护了承运人的利益。
然而，LOI保函并不能确保承运人免于提单持有人索赔的风险，只是在遭受索赔后，承运人可以依据LOI保函向相关方追偿。换言之，承运人接受LOI保函从事某项特定行为，意味着承运人接受了将来可能会面临提单持有人索赔的风险。而且由于基于LOI保函所从事的事项在提单项下往往会构成非常严重的违约行为，承运人一旦面临此类索赔将无法主张法律或提单中“免责事由”或者“责任限制”条款[8]。此外，按照国际保赔协会集团的条款，保赔协会也不承保由于会员的故意或者重大过失行为引起的风险。因此，承运人依据LOI保函向相关方索赔成为保障其利益的唯一途径。
但是承运人能否依据LOI保函向相关方索赔，还取决于LOI所担保的事项是否违法。在英国法下，此类LOI保函原则上是有效和可执行的，但如上所述，若所涉事项涉嫌对其他第三人构成欺诈、从事违法目的的，则难以获得法院执行。一旦LOI保函无法得到执行，承运人只能自行承担相应损失。
海运保函在中国现行法下并没有一个明确对应的法律概念，但我国法院对待LOI保函的态度与英国法院类似。最高法院早在1988年的一份批复中确认了无单放货保函的两项主要法律效果：一是无论此类保函如何约定，都不影响收货人向承运人或托运人索赔；二是对于托运人和承运人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，双方均有履行之义务。[9]参照最高法院的该观点，LOI保函在中国法下是否可以执行，也主要考虑到于双方之间是否善意。同样，若保函事项构成对第三方利益的损害，在我国现行法下，可构成《民法典》第一百五十四条“恶意串通损害他人利益”的情形，应属无效。
四、LOI保函审查要点
基于上述分析，我们建议承运人在审查LOI保函时应该注意以下几点：
1.了解清楚LOI保函签发的背景和原因，审慎评估LOI保函事项的法律风险。如上所述，不同的担保事项会带来不同的法律风险，如果LOI保函所担保的事项涉及违法或者构成对于第三方欺诈，LOI保函面临无法执行的风险，承运人在失去提单和保赔保险的保障的同时，也无法依据保函向相关主体追索。因此，承运人在决定是否要接受保函从事某事项时，尤其需要了解清楚该事项是否足以构成对货物的虚假陈述或者对租船人之外的提单持有人的欺骗。
2.关注LOI保函出具人的权限及资信情况。LOI保函实际上属于商业信用保函，是一种商业承诺，如果是由第三方提供的，则类似于中国法下的保证责任。海运实践中，很多承租人或者交易主体可能只是一家特殊目的公司，并没有什么实质性的资产，承运人接受此类主体签发的保函，风险防范作用是极其有限的。承运人在审查是否接受保函时，应该重点审查出具人的资信情况，如有必要，可以要求对方提供其母公司或者银行等具有实际偿付能力的主体出具相应的保函。同时，在审查保函的时，应该着重审查落款签字人的是否有相应的权限，必要时要求提供相应董事会或者股东会决议和授权文件。
3.注意LOI保函条款完整和准确。LOI保函条款是承运人将来对外索赔的重要依据，对于承运人来讲，要尽量确保条款完整和准确，以便能够得到快速执行。目前国际保赔协会针对不同情形准备了LOI保函的范本，但是需要注意的是，使用协会推荐的范本也并不代表此类风险属于保赔协会的承保范围。另需要提示的，在LOI保函签发后，承运人应严格依据LOI保函履行。因为承运人在依据LOI保函对外索赔时，需要提供证据证明其已经依据LOI保函履行了特定事项，如果承运人的履行行为与LOI保函所要求的事项不符，承运人依据LOI保函索赔是难以成功的。
4.注意LOI保函的适用法和争议解决方式。LOI通常会选择适用英国法，英国法院管辖，因为英国法下LOI保函的案例相对较多，规则更为明确，而且更有利于保护承运人的利益。如根据英国上诉法院 the Laemthong Glory案[10]，在存在两份背靠背的LOI保函情况下（既船东与期租人之间的保函和期租人与下家的保函），一旦期租人破产，船东可以适用《1999年第三人权利合同法案》（the Contracts （Rigts of Third Parties）Act 1999），直接依据期租人与下家之间的LOI保函要求下家赔偿其损失。
五、结语
LOI保函的复杂性主要体现在其所担保的事项非常多变，涉及多重法律关系，其法律效果需要根据具体情况具体分析。而且承运人一旦接受LOI保函从事某些特定事项，在面对提单持有人的索赔时，承运人不仅会丧失法律及提单条款对承运人的保护，也会丧失保赔保险的保障，承运人只能依据LOI保函向相关方进行追索。然而，更具有不确定性的是，此类LOI保函在某些特定情形下是无效或无法执行的。因此，承运人在考虑是否要接受LOI保函从事某事项时，一定要格外谨慎，在拿不定主意的情况下，建议咨询保赔协会或专业律师的意见。
[1]如《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，“ 承运人因无正本提单交付货物承担民事责任的，不适用海商法第五十六条关于限制赔偿责任的规定。”第六条规定，“ 承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的赔偿额，按照货物装船时的价值加运费和保险费计算。”
[2]Kuwait Petroleum Corporation v I and D Oil Carriers Ltd. (The Houda) [1994] 2 Lloyd’s Rep 541 (EW CA).
[3]参见《海商法》第四十四条。
[4]Tate & Lyle (1936). Ltd. v. Hain Steamship Company, Ltd. 55 Ll.L.Rep. 159.
[5]参见《海商法》第七十五条。
[6]参见福建远成豆业有限公司与复兴航运有限公司（Rival Shipping Co. Ltd.）海上财产损害责任纠纷案(2019)闽72民终1495号。
[7]Brown Jenkinson and Co Limited v Percy Dalton (London) Limited [1957] 2 QB 621.
[8]“免责”或者“责任限制”条文一般会排除承运人故意或重大疏忽的情形。如《海商法》第五十九条规定，“经证明，货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，承运人不得援用本法第五十六条或者第五十七条限制赔偿责任的规定。”
[9]参见《最高人民法院关于保函是否具有法律效力问题的批复》，法（交）复（1988）44号。
[10]Laemthong International Lines Company Ltd. v Artis (the Laemthong Glory) [2005] EWCA Civ 519.