2021年2月5日，中国银保监会（以下简称“监管机构”）在正式发布《关于建立完善银行保险机构绩效薪酬追索扣回机制的指导意见》（以下简称“指导意见”），指导意见明确银行保险机构可以向高级管理人员和关键岗位人员追回超额发放的所有绩效薪酬和其他激励性报酬，离职人员和退休人员同样适用绩效薪酬追索扣回机制，目的是健全绩效薪酬激励约束机制。
一、指导意见出台背景
（一）制度背景
2008年金融危机的爆发表明，许多国家金融业不当的薪酬制度安排导致了金融机构的过度冒险和逐利行为，并造成金融机构稳定性下降和行业不稳定。因此，加强对金融机构薪酬监管已成为各国金融监管当局的共识。2009年金融稳定理事会（FSB）发布了《稳健薪酬实践的原则》，并出台《稳健薪酬原则的执行标准》，对金融机构薪酬制度提出了一系列原则，提出了具体执行标准。2009年10月，巴塞尔委员会标准执行组薪酬项目组拟定了《薪酬原则和标准评估方法》，强调监管者在对银行薪酬体系进行检查时可以采取必要的监管措施。目前，瑞士、荷兰、英国等国家已相继开始制订并发布本国薪酬监管的法规指引；加拿大、西班牙等国家则确定直接运用FSB的准则对本国金融机构实施薪酬监管。
在此背景下，金融机构薪酬问题已引起党中央、国务院的高度重视，要求从建设社会主义和谐社会、促进金融业可持续发展的高度，切实重视并研究解决好金融机构薪酬管理问题。2009年，财政部下发了《关于国有金融机构2008年度高管人员薪酬分配有关问题的通知》。2009年9月，人力资源和社会保障部等六部委联合发布了《关于进一步规范中央企业负责人薪酬管理的指导意见》，要求财政部负责中央金融企业负责人的经营业绩考核及薪酬水平审核。2010年2月，财政部颁布了《中央金融企业负责人薪酬审核管理办法》。
2010年3月，原银监会发布《商业银行稳健薪酬监管指引》（银监发〔2010〕14号）。其中，第十四条规定，第十四条中长期激励在协议约定的锁定期到期后支付。中长期激励的兑现应得到董事会同意。锁定期长短取决于相应各类风险持续的时间，至少为3年。第十六条规定，商业银行高级管理人员以及对风险有重要影响岗位上的员工，其绩效薪酬的40%以上应采取延期支付的方式，且延期支付期限一般不少于3年，其中主要高级管理人员绩效薪酬的延期支付比例应高于50%，有条件的应争取达到60%。在延期支付时段中必须遵循等分原则，不得前重后轻。商业银行应制定绩效薪酬延期追索、扣回规定，如在规定期限内其高级管理人员和相关员工职责内的风险损失超常暴露，商业银行有权将相应期限内已发放的绩效薪酬全部追回，并止付所有未支付部分。商业银行制定的绩效薪酬延期追索、扣回规定应同样适用离职人员。
2013年7月，原银监会发布了《商业银行公司治理指引》（银监发[2013]34号）第二章对绩效等劳动报酬的激励约束机制进行了规定。其中，第一百一十一条规定，商业银行薪酬支付期限应当与相应业务的风险持续时期保持一致，引入绩效薪酬延期支付和追索扣回制度，并提高主要高级管理人员绩效薪酬延期支付比例。第一百一十二条规定，商业银行可以根据国家有关规定制定本行中长期激励计划。
2018年3月，原银监会发布《银行业金融机构从业人员行为管理指引》银监发〔2018〕9号，其中第20条规定，银行业金融机构应将从业人员行为评估结果作为薪酬发放和职位晋升的重要依据。银行业金融机构应针对高级管理人员及关键岗位人员制定与其行为挂钩的绩效薪酬延期追索、扣回制度。银行业金融机构应明确晋升的基本条件，未达到相关行为要求的从业人员不得晋升。
2020年10月16日，中华人民共和国商业银行法(修改建议稿)发布，其中第42条规定，商业银行应当建立科学合理的薪酬、绩效考核等激励约束机制，确保薪酬水平和结构与本银行长期经营业绩相匹配，并建立与本银行风险水平相适应的薪酬延期支付和追索扣回机制。
可见，银行保险机构绩效薪酬追索扣回机制并非新创制度。但是此前的法律规定更多的是提出了方向性要求，并没有具体可直接适用的法律规定。
（二）社会背景
近些年来，金融机构风险事件频出。然而尽管各银行根据上述只读文件的指导指定了部分规章制度，但对相关责任人的问责追责仍存在缺失和不到位的现象。此次指导意见的出台，作为国家防范化解金融风险、维护金融稳定的重要配套措施，具有鲜明的背景特征。
指导意见除了对高级管理人员和关键岗位人员的绩效薪酬追索扣回机制提出了方向性要求之外，还首次对绩效薪酬和其他激励性报酬可以追索回扣和应当追索扣回的情形做出了具体规定。通过指导意见，进一步落实高管责任，强化风险意识，倒逼金融机构制定和采取措施，加强内部治理机制和风险处置机制，并最终落实到个人。归根结底，指导意见的出台是为了强化对风险责任人的问责追责。
（三）司法背景
在《指导意见》出台之前，司法实践中最常被引用的规范为《商业银行公司治理指引》，最常见的争议焦点为，银行等金融机构根据规章制度延期（一般为三年）支付部分绩效奖金（一般为40%），劳动者在上述期限未届满前离职，并诉讼要求用人单位提前支付绩效奖金。
有少数法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国劳动法》规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资"。故本案宁乡沪农商银行方虽然经职工代表大会、董事会审议通过关于员工主动离职情形下扣除递延绩效薪酬的规定并在离职时双方签订《解除劳动合同协议书》，但其中内容与劳动法的规定相违背。同时，劳动部《工资支付暂行规定》规定“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬"，故当然包括递延绩效薪酬。因宁乡沪农商银行方不得克扣孔菊芳方的递延绩效薪酬，故一审法院对宁乡沪农商银行的诉讼请求不予支持。（参考判决：（2020）湘0124民初4619号）
但绝大多数法院一般认为，绩效薪酬延期支付制度设置的初衷是针对银行经营中风险暴露的滞后性特征，对从业人员进行制约并管控风险。因此，相关绩效薪酬的延期支付不以员工在职为前提，离职人员同样适用该规则。故员工要求提前支付原本应延期三年支付的绩效薪酬缺乏依据，不予支持。（参考判决：(2019)浙0106民初6412号、(2020)苏03民终5093号）
对于一些用人单位在规章制度中规定，劳动者主动离职或被解除的延期支付、尚未到期的绩效奖金不再支付的规定，法院通常也予以支持。例如“朱元磊与齐鲁银行股份有限公司劳动争议”一案中，一审法院认为，根据齐鲁银行制定的《齐鲁银行薪酬实施方案》规定，对自愿离职的、被解除劳动合同的、因违规违纪被辞退开除的，取消未行权的绩效奖金、递延奖金和其他奖金。朱元磊因嫖娼被济南市公安局天桥区分局行政处罚，并因违反《齐鲁银行从业人员职业操守》、《齐鲁银行员工行为规范之“十个严禁"承诺书》的规定，齐鲁银行于2018年6月21日作出《关于给予朱元磊开除处分的决定》，给予朱元磊开除处分并解除与其签订的劳动合同。综合上述情况来看，朱元磊因违规违纪已被辞退开除，其递延奖金亦被取消，故其主张要求齐鲁银行支付其递延绩效奖金227600元，无事实及法律依据，不予支持。山东省济南市中级人民法院二审予以维持。（参见（2019）鲁01民终11775号）。但也有法院认为，此类的规定，是对员工应发工资的克扣，违反了工资应当足额发放的原则，该部分条款应属无效。（参见（2019）浙0424民初4608、4619号）。另外，需要注意的是，由于“协商解除劳动合同”不属于 “员工单方面解除劳动合同的"的情形，因此，在双方协商一致解除劳动合同的情况下，不能拒发延期的绩效奖金。（参见（2020）鲁15民终1859号）
二、重要条款解析
重要条款 | 解析 |
第二条绩效薪酬追索扣回制度包括绩效薪酬追索扣回的适用情形、追索扣回比例、工作程序、责任部门、争议处理、内部监督及问责等内容。 银行保险机构根据本指导意见制定绩效薪酬追索扣回制度时，应当结合自身实际情况，充分征求相关人员意见，履行必要程序，人力资源部门负责具体事项的落实，风险控制、合规管理、审计、财务等相关部门应积极参与配合。 | 本条明确了绩效薪酬追索扣回制度应包含的内容、制定程序和实施主体。 |
第三条银行保险机构应根据绩效薪酬追索扣回制度，健全劳动合同，约定双方关于绩效薪酬追索扣回的权利义务以及争议的处置途径。 | 明确在劳动合同中可就绩效薪酬追索扣回制度进行约定，作为员工管理的操作依据。此外该条款强调用人单位应当对“绩效薪酬追索扣回的权利义务”和“争议的处置途径”进行明确。 |
第四条银行保险机构发生下列情形之一的，银行保险机构可以追回向高级管理人员和关键岗位人员超额发放的所有绩效薪酬和其他激励性报酬： （一）银行保险机构发生财务报表重述等情形，导致绩效薪酬所依据的财务信息发生较大调整的； （二）绩效考核结果存在弄虚作假的； （三）违反薪酬管理程序擅自发放绩效薪酬或擅自增加薪酬激励项目的； （四）其他违规或基于错误信息发放薪酬的。 | 列出了几种主要的绩效薪酬和其他激励性报酬可以被追回的情形 |
第五条银行保险机构要加强对薪酬制度激励效果的评估，注重员工教育，合理设置风险偏好。对于因存在明显过失或未尽到审慎管理义务，导致职责范围内风险超常暴露的高级管理人员和关键岗位人员，银行保险机构可以追索扣回其相应期限内的绩效薪酬。 银行保险机构应当根据其经营情况、风险状况、绩效薪酬延期支付情况等因素，合理设定风险超常暴露标准及绩效薪酬追索扣回比例，并充分征求独立董事、监事、相关工作人员的意见。 | 明确银行保险机构可以追索扣回其相应期限内的绩效薪酬的一般性条件，即指员工存在明显过失或未尽到审慎管理义务，导致职责范围内风险超常暴露的情形。 同时，进一步细化绩效薪酬追索扣回制度应包含风险超常暴露标准及绩效薪酬追索扣回比例。一方面，有利于限制用人单位滥用追索扣回制度，保障劳动者获取劳动报酬的权利；另一方面，方便用人单位在诉讼过程中承担举证责任，连同第三条规定的“争议的处置途径”，实际上是有利于证据固定的。 |
第六条对于存在违法、违规、违纪等情形的高级管理人员和关键岗位人员，银行保险机构应当根据情形轻重追索扣回其相应期限内的部分直至全部绩效薪酬。薪酬追索扣回比例应当结合高级管理人员和关键岗位人员所承担的责任、造成的损失以及产生的负面影响进行确定。 | 明确薪酬追索扣回比例确定应当考量的因素，包括职责、造成的损失以及产生的负面影响。 |
第七条银行保险机构发生下列情形之一的，应当追索扣回负有主要责任的高级管理人员和关键岗位人员相应期限内的全部绩效薪酬，追索扣回其他责任人员相应期限内的部分绩效薪酬： （一）重要监管指标严重不达标或偏离合理区间的； （二）被银保监会及其派出机构或其他金融监管部门采取接管等风险处置措施的； （三）发生重大风险事件,对金融市场秩序造成恶劣影响的； （四）其他对银行保险机构的财产、声誉等造成重大损害的情形。 | 列明绩效薪酬应当全部追索扣回的情形，共性为对银行保险机构的财产、声誉等造成重大损害。 |
第八条对于高级管理人员和关键岗位人员拒不配合银行保险机构按照制度规定追索扣回绩效薪酬的，银行保险机构可以采取警告、调整工作岗位、司法诉讼等合理有效措施，并将相关情况报告银保监会或其派出机构。 | 明确银行保险机构可对不配合人员采取相关有效措施。 |
第九条银行保险机构在披露薪酬信息时，应当增加披露绩效薪酬追索扣回的有关信息，不断加强薪酬信息披露的全面性和透明性。 | 明确披露义务，表明绩效追索扣回制度的重要目的之一为维护金融秩序的稳定。 |
第十条银行保险机构董事会应每年对本公司的绩效薪酬追索扣回情况至少进行一次审核，并对薪酬管理负最终责任。 | 明确董事会的职责，发挥该制度自上而下进行管理，实现责任到人的作用。 |
第十三条本指导意见所称关键岗位人员是指对银行保险机构经营风险有直接或重大影响的人员。银行保险机构应当根据自身机构类型与特点、市场规模大小、风险管控能力等因素确定关键岗位人员范围，并在绩效薪酬追索扣回制度中予以明确。 离职人员和退休人员适用绩效薪酬追索扣回机制。 在银行保险机构领取绩效薪酬的董事和监事参照适用本指导意见。 | 界定关键岗位人员的定义，明确离职人员和退休人员依然适用指导意见。 |
第十四条本指导意见所称绩效薪酬追索扣回，包括追回已支付的绩效薪酬和止付未支付的绩效薪酬。鼓励银行保险机构研究探索绩效薪酬追索扣回方式，可结合自身实际情况，采取其他有效方式实现对绩效薪酬的追索扣回。 | 明确绩效薪酬追索扣回可以有多种形式，用人单位可以根据实际需要进行创新。 |
三、相关司法判例参考
1、浙江稠州商业银行股份有限公司武义支行、徐冲劳动合同纠纷（(2020)浙07民终1665号）
浙江省金华市中级人民法院认为，稠州银行武义支行单方解除劳动合同，系根据《浙江稠州商业银行违规行为处理办法》及补充条款规定，因徐冲作为客户经理、业务部门负责人期间，造成逾期欠息90天以上的风险资产或作为业务部门负责人，造成风险资产等情形。本院认为，风险资产的出现是银行的正常经营风险，稠州银行武义支行将相应的风险转嫁给劳动者，侵害劳动者的合法权益，且稠州银行武义支行并无证据证明41笔贷款逾期欠息90天以上等情形系由徐冲严重过错造成，故据此将全部责任归咎于徐冲，并由其承担32万余元风险责任金明显不公。再者，稠州银行武义支行在庭审中承认，其对徐冲作出除名处分及解除劳动合同后，41笔贷款中部分贷款已经归还，徐冲名下责任金金额在逐渐减少，其亦同意据此扣除相应责任金金额，故稠州银行武义支行对徐冲的行为造成事实风险的证据是不充分、不确定的。
裁判要旨：法院对用人单位要求劳动者承担经营风险采取谨慎态度，用人单位除提供相关规章制度和劳动者办理业务确实存在逾期欠息情形外，还需要举证证明劳动者对不良贷的产生存在过错。
2、中国光大银行股份有限公司上海分行、吴超劳动合同纠纷案（(2017)沪01民终7826号）
一审法院认为，首先，关于光大银行上海分行依据2015年2月3日对吴超所作出的问责决定而扣减吴超相应绩效工资的争议。根据光大银行上海分行在问责决定中所引用的对吴超的问责条款以及光大银行上海分行在审理中所明确的其系依据《问责暂行办法》第三十四条第（一）、（五）、（七）三项规定对吴超作出扣减绩效工资56.1万元决定的陈述，虽然光大银行上海分行、吴超一致确认了本案光大银行上海分行所称的76户钢贸企业的贷款系由吴超主办或由他人转给吴超经办以及上述贷款的不良贷款金额，但光大银行上海分行还应举证证明吴超在经办上述76户钢贸企业贷款中存在上述办法第三十四条第（一）、（五）、（七）三项所述的：贷款调查流于形式，在调查过程中对应发现的重大风险点未作出充分揭示和分析的；客户发生重大变化、发生突发事件或出现预警信号，未及时调查并采取必要措施的；未核实票据承兑、贴现业务或信用证业务的真实贸易背景的情形。对此，光大银行上海分行虽然提供了本案系争的76户钢贸企业77笔贷款的授信调查报告、批复、贷后检查报告以及相关违规责任认定表、不良贷款责任认定表、吴超对上海A有限公司贷款的情况说明作为依据，但一则，上述77笔贷款业务中有62笔贷款业务的授信调查报告、批复、贷后检查报告光大银行上海分行提供的仅是复印件或电脑打印件，并未提供原件，并不符合证据的形式要求，且吴超对其真实性不予认可，故对该62笔贷款业务的相关材料一审法院难以确认；二则对于光大银行上海分行提供原件且吴超予以认可的另15笔贷款业务的调查报告、批复、贷后检查报告，其上述内容亦无法直接反映吴超在主办或经办该15笔贷款业务中存在《问责暂行办法》第三十四条第（一）、（五）、（七）所规定的情形；三则，光大银行上海分行提供的违规责任认定表、不良贷款责任认定表也仅是光大银行上海分行单方面的结论性认定，并未载明相关事实依据，且吴超在上述认定表中亦对此提出异议，并对相关贷款情况作出了解释和说明，由此该认定表也并不能直接作为吴超存在《问责暂行办法》第三十四条第（一）、（五）、（七）所规定情形的依据。
裁判要旨：用人单位的处理文件不足以作为劳动者对不良贷的产生存在过错的证据。
3、小结
在《指导意见》出台之前，已经有一些银行保险机构制定并适用了绩效奖金追索扣回制度。但一方面此前法律规定较为概括，并没有明确的制度内容要求，银行保险机构在制定规章制度时，对追回机制启动的条件、追回比例的确定方式、争议处理途径等规定不够清新，在制度使用过程中对于证据的收集和保留当然也就不够完善。另一方面，由于绩效奖金追回制度实际上实现了金融风险由银行保险机构向劳动者的转移，加重了劳动者责任，且与劳动法一直以来强调的保护劳动者及时获得足额劳动报酬的原则有所背离。所以法院在审理此类案件时尤为谨慎，对用人单位的举证要求较高，需要用人单位举证证明劳动者对金融风险的发生有过错，且用人单位单方的处理决定证明力不足。
这就要求银行保险机构在适用该制度时，根据《指导意见》的要求做出全面的规定，注意列举式条款与概括性条款相结合。对于劳动者过错的举证，除了个案中注意保留实体层面的证据外，程序层面，应当注意在规章制度中明确规定责任确定程序和争议提出、解决的途径，这将有利于提升用人单位处理结果的可信度，尤其是当劳动者在相关处理结果上签字，表明认可时，法院将更容易采信该证据。