在上篇介绍的医美广告的范围界定、发布资质及相应法律责任等基础上，本篇将进一步介绍禁止发布的医美广告内容及其他法律责任。如我们此前介绍，我国现行有效的法律法规已经规定了多种禁止发布的医疗广告内容或情形，《医疗美容广告执法指南》进一步明确医疗美容广告属于医疗广告，强调重点打击的具体情形，实际上并未扩大既有的法律法规禁止发布的广告内容，而是结合医美行业实际情况对其做了进一步的明确和细化。
一、禁止发布的医美广告内容
针对危害性大、群众反映集中的医美广告乱象情形，《执法指南》第五条明确强调了需重点打击的具体情形，对此我们结合实践情况分析建议如下：
序号 | 打击情形 | 具体表现 | 分析建议 |
1. | 违背社会良好风尚，制造“容貌焦虑” | 将“容貌出众”与“高素质”“勤奋”“成功”等积极评价相关联。 将“容貌不佳”与“低能”“懒惰”“贫穷”等负面评价相关联。 使用风水面相等迷信观点进行宣传。 使用夸张的容貌外形概念进行宣传，如“A4腰”、“精灵耳”、“直角肩”等。 | 《执法指南》重点打击该种情形的目的在于要求医美广告对市场价值观和审美进行正向指引，引导消费者理性、合理的消费，故医美广告的内容应尽量避免造成社会不良风气。 |
2. | 对未经药品管理部门审批或备案的药品、医疗器械作广告 | 宣传未经审批备案的药品、医疗器械或超出审批备案范围进行宣传，如所宣传的医疗器械的功效、适用部位等超出《医疗器械注册证》审批核准的适用范围。 使用非规范项目名称，如“美白针”、“瘦脸针”、“超声刀”、“溶脂针”、“线雕”等。 | 《执法指南》在《广告法》第十六、四十六条及《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第五、六条等规定的基础上，进一步强调打击对未经药品管理部门审批或者备案的药品、医疗器械作广告等情形； 实践中，药品、医疗器械的广告审查时需要提供相应审批、备案凭证，因此，广告内容如涉及未经审批备案的药品、医疗器械，通常没有取得或无法取得广告审查证明，故该情形也可能会被以广告发布未经审查而论处。 |
3. | 宣传或者含有未经卫生健康行政部门审批、备案的诊疗科目和服务项目等内容 | 对超出《医疗机构执业许可证》核准的诊疗科目范围进行宣传。 对超出《医疗美容项目分级管理目录》范围的医疗美容项目进行宣传。 | 《医疗广告管理办法》第六条规定，医疗广告内容仅限于医疗机构名称、地址、类别、所有制形式、诊疗科目、床位数、接诊时间与联系电话八项内容，其中前六项内容需与其《医疗机构执业许可证》或副本相一致。《执法指南》在此基础上进一步明确医美广告不得宣传未经卫生健康行政部门审批、备案的诊疗科目和服务项目。 具体而言，医美广告的宣传诊疗科目应以《医疗机构执业许可证》的核准范围为限，核准科目项下具体内容应严格遵守《医疗美容项目分级管理目录》为准，不得超出宣传。如，某医美机构核准诊疗科目为美容外科一级项目，则其广告内容应限于一级项下如重唇修复术、隆鼻术等项目内容，禁止宣传或开展二级及以上级别项目，如耳畸形矫正术、颧骨降低术等。 |
4. | 宣传诊疗效果或者对诊疗的安全性、功效做保证性承诺 | 使用宣传、说明诊疗效果或功效的广告语言，如使用“无痛”、“安全”、“零风险”、“成功率达95%”、“具有嫩白肌肤的功效”等保证、宣传治愈率和功效的语言。 使用案例宣传隐含保证治愈的内容，如通过展示患者案例以宣传服务功效、治愈率等。 | 《执法指南》承接《广告法》第十六条第（二）项及《医疗广告管理办法》第七条第（二）、（三）款关于医疗广告不得含有保证或隐含保证治愈、宣传治愈率或有效率等诊疗效果等规定，提出医美广告不得宣传诊疗效果或对诊疗的安全性、功效做保证性承诺。实际上，医疗美容具有较高的专业性和复杂性，诊疗效果也会因诊疗机构和患者个体不同而存在差异，《执法指南》要求医美广告不得使用承诺治愈率、功效等语言，也是为了引导消费者正视诊疗风险，避免风险被不当弱化。 |
5. | 利用行业协会以及其他社会或组织的名义、形象作证明，使用患者名义或者形象进行诊疗前后效果对比或者作证明 | 利用行业协会以及其他社会或组织名义进行宣传，如宣传受某美容行业协会推荐等。 通过介绍医生阵容、情况等方式利用医生或专业背景人员的名义或形象做推荐、背书。 制作、编辑患者的术前术后对比照片、视频并对外发布，使用患者名义进行广告宣传。 | 消费者由于认知局限，容易盲目相信和接受卫生技术人员、医学科研机构等“专业人员”推荐，并受个案患者诊疗效果影响判断，为此，《执法指南》在《医疗广告管理办法》第七条第（六）款规定的基础上强调医美广告不得利用行业协会及其他社会社团或组织的名义、形象作证明，并进一步提出不得使用患者名义或形象进行诊疗前后效果对比或作证明。 故医美广告的内容应避免宣传和涉及前述内容，特别需注意避免出现卫生技术人员、医疗教育科研机构及其人员，更需要注意不能将未依法取得医师执业资格或医疗教育、科研相关职称的人宣称为“医生”“医学专家”等医学专业人士。后者情形下构成误导消费者的，往往可被按虚假广告论处，涉及非法行医的，还将报送卫生健康行政部门处理。 |
6. | 利用广告代言人为医疗美容做推荐、证明 | 拥有“代言人”头衔的影视明星、社会名人等具有高知名度的公众人物为医疗美容做推荐证明。 使用所谓“推荐官”“体验官”等，以自己名义或者形象为医疗美容做推荐证明。 使用不具任何知名度的普通患者的案例，利用其名义和形象进行宣传。 | 由于消费者与经营者之间信息不对称，缺乏对医美产品的深入了解，容易听信广告代言人的推荐，尤其是具有较高知名度的社会公众人物的推荐。故《执法指南》结合《广告法》第二、十六条的规定，明确医疗美容广告不得利用广告代言人做推荐、证明，并将广告代言人的定义明确为以自己名义或形象为医疗美容做推荐证明的人员，打击名为“推荐官”“体验官”等实为广告代言的行为。 为吸引关注，“广告代言人”多由具有一定社会影响的明星、公众人物等担任，但代言身份的评判标准主要在于以自己的名义或形象做推荐证明，故医美广告中除了需要注意不得使用影视明星、社会名人等具有高知名度的公众人物为医疗美容做推荐证明外，也要避免使用不具任何知名度的普通患者的案例，利用其名义和形象进行宣传。 |
7. | 以介绍健康、养生知识、人物专访、新闻报道等形式变相发布医疗美容广告 | 在介绍健康、养生知识、人物专访、新闻报道中植入医美广告内容，变相宣传推荐医美机构或医美项目。 医美机构相关的人物专访、新闻报道等形式中，出现医美机构的联系地址、联系方式等其他具体信息。 | 通过广播、电视、报刊音像、互联网信息平台等媒介，在科普咨讯栏目或节目、人物专访、新闻报道等载体中植入医美机构或医美项目的宣传推荐内容，或出现医美机构的具体地址及联系方式等具体信息，容易被认定为以前述载体名义规避广告审查、脱离监管，变相进行医美广告宣传推荐行为。 因此，《执法指南》顺应《广告法》第十九条、《医疗广告管理办法》第十六条等规定，明确打击变相发布医美广告的情形，医美机构不得利用广播、电视、报刊音像、互联网信息平台等媒介，将医美广告伪装为人物专访、新闻报道、科普咨询节目或栏目的形式，变相宣传推荐医美机构、医美项目。 |
8. | 对食品、保健食品、消毒产品、化妆品宣传与医疗美容相关的疾病治疗功能 | 使用涉及治愈、治疗疾病相关的语言，如“医疗”、“治疗”、“抗病毒”、“消炎”、“抗菌”等。 | 食品、保健品等产品不能替代药品，承担疾病治疗功效，故《执法指南》在《广告法》第十七条的基础上强调，食品、消毒产品、化妆品等相关广告中不得使用治疗疾病相关的语言。而实践中，对上述产品宣传疾病治疗功能的，可能会因涉及虚假宣传而查处。 |
9. | 其他违反广告法律法规规定，严重侵害群众权益的行为 | 使用绝对化用语，如“最先进”、“最佳”、“优秀”、“资深”、“彻底”、“永久”等。 涉及淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力，民族、种族、宗教、性别歧视等内容。 | 医美广告在遵守有关医疗广告特殊规定的同时，还应遵守一般性广告规定，如不可发布虚假广告、不可使用绝对化用语、涉黄、涉政等。 |
二、法律责任
《执法指南》公布实施至今，全国各地市场监督管理部门陆续披露和曝光了一批医美广告处罚案例，违法违规发布医美广告的责任后果多体现为行政罚款，部分情节严重的医美机构可能会被责令停业整顿、吊销执照等。现我们结合目前实践，就违法违规发布医美广告的具体法律责任整理如下：
（一）行政责任
根据《广告法》和《管理办法》的规定，医美广告同时受卫生健康行政部门和市场监督管理部门的监管，《执法指南》第六、七条也强调，市场监督管理部门在执法过程中发现相关违规行为的，应及时通办卫生健康行政部门，因此医美机构可能同时面临多个部门的行政处罚。
1. 市场监督管理部门对违法发布医美广告的行政处罚
《广告法》第五十五、五十八条规定，广告主违反规定发布广告或发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告、消除影响，根据情节严重情况处以罚款，吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不得受理广告审查申请。
2. 卫生行政部门对违法发布医美广告的行政处罚
《广告法》第五十五、五十八条及《管理办法》第二十条规定，医美机构违反规定发布医美广告或发布虚假广告的，由卫生行政部门责令限期改正，视情节严重情况给予警告、责令其停业整顿、吊销有关诊疗科目或《医疗机构执业许可证》等行政处罚。
（二）民事责任
1. 违约责任
医美机构在提供服务过程中如造成患者人身财产损害的，患者可以选择基于医疗服务合同纠纷要求医美机构承担违约责任，或基于医疗损害赔偿纠纷要求医美机构承担侵权责任。在前者纠纷项下，医美机构发布相关广告往往会被患者援引论证医美机构应承担的义务内容，并引起裁判机构对该等广告内容进行审查，判断医美机构是否受广告内容约束以及是否构成违约；在此过程中，如医美广告存在违法违规情形的，则较容易引起裁判机构倾向于认定医美机构存在过错、需承担违约责任。
2. 其他责任
医美机构与患者发生纠纷时，部分患者可能会主张医美机构违法发布广告，构成虚假宣传、欺诈消费者，并据此援引《消费者权益保护法》（“《消保法》”）第五十五条要求“退一赔三”。目前司法实践对此纠纷的处理暂不统一，虽有观点认为医美关系不能等同于提供服务的经营者与接受服务的消费者之间的关系，不能适用《消保法》的规定，但不乏法院认为医美行业具有消费型医疗美容的特征，应适用《消保法》的退赔规定。如（2019）京0105民初68330号中，法院认为，就医者是为了“美”的生活追求而接受医美服务、符合消费者的特征，医美机构通过提供医美服务获取利润、符合经营者的特征，因此可以适用《消保法》的规定；在此基础上，法院就该机构发布的医美广告内容及其因违法发布广告被行政机关处罚等情况，认定该医美机构存在虚假宣传和欺诈误导消费者的情形，应适用《消保法》承担“退一赔三”的赔偿责任。
三、小结
《执法指南》虽被誉为“史上最严”医美广告政策，但本质并未对现行法律法规调整的范围进行根本性的变更或突破，只是对现行法律法规做了进一步的强调和细化，其目的在于引导医美广告的规范化，而非打击医美广告本身。对于《执法指南》中提出的违法发布医美广告的几类行为，执法部门在此前实践中已在依据其他法律法规进行监管和处罚，《执法指南》明确提出的九大重点打击情形，在一定程度上也会引导各执法部门的执法倾向和关注重点。因此，各医美机构在发布广告和对外宣传时，更应注意避免《执法指南》重点打击的情形，提前进行广告合规审查，降低和消除这种前期可控的法律风险。