谈《民法典》物权编之居住权——从以遗嘱方式设立居住权的视角

前 言
《民法典》如今已正式通过，自2021年1月1日起施行。这是新中国第一部以“典”命名的法律通过全国人民代表大会表决，其重要性以及跨时代的意义不言而喻，标志着我国法治进入了一个新的时代。
在《民法典》物权编中关于“居住权”的规定引起了法学理论界和实务界强烈的关注和争鸣。居住权的规则理论是非常有深度的，可以涵括的权利主体是极其广泛的。涉及到物权编与继承编衔接适用的问题；居住权有偿设立还是无偿设立的问题；设立居住权主体的问题；居住权能否转让的问题；以房养老模式设计的问题；社会性居住权和投资性居住权的问题；公租房能否适用居住权的问题；租赁权和居住权的权利性质对比问题等一系列研究课题。
通说认为，居住权是指非所有人占有、使用他人房屋及其附属设施之权利。本文主要探讨以遗嘱方式设立居住权的相关问题。
一、居住权的缘起
居住权滥觞于罗马法，对大陆法系产生了重大影响。它原本是为解决无夫权婚姻中的妻和被解放的奴隶的居住问题而在丈夫或家主的房屋上设置的供其居住的权利，属人役权范畴[1]。随着时代的发展和社会的进步，社会对居住权规则的完善要求的越来越迫切，所以法国、德国、意大利、瑞士等国家都陆续的出台了关于“居住权”的规定和法律适用，从各国的法律规定和制度发展中也能一窥全貌，以《德国民法典》为例，《德国民法典》中关于居住权的规定，最开始全面继受了罗马法的规则，不可转让（《德国民法典》1093条），具有强烈的人身性、伦理性、限制性、保障性，但是随着社会的发展和市场的需要，德国陆续颁布了《住宅所有权法》通过民事特别法的形式承认长期居住权，有效克服了《德国民法典》第1093条关于居住权不可让与等方面规则的弊端[2]。《德国民法典》第481条等关于“分时居住权合同”的规定自2011年2月23日起生效。据此，时权式酒店、分时度假中的消费者可以享有住宅所有权、共同所有权、居住权或用益权利等。由此可见，居住权的相关规定和法律适用随着社会的发展一直在变化和扩展。
我国的居住权规则和制度参照以上大陆法系国家的关于“居住权”的规则并结合中国特色的法治思想进行适用。
二、《民法典》物权编关于居住权的规定
早在2007年《物权法》出台时，就对“居住权”的规定进行了热烈的讨论，引起了极大的争议，甚至在当时的《物权法（草案）》中写入了关于居住权的内容，但各方权衡之下，在2007年《物权法》最终稿中，我们并没有看到有关居住权立法的相关条文。
在我国财产权利的保护日益完善、以及公民对居住权的法律规定的需求日益递增的情况下，我国立法界紧紧地把握社会的脉搏和运用民法的精神，对居住权的规定进行了制度和规则的设计，如《民法典》物权编第366条-371条中所规定：
第366条：居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。
第367条：设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）住宅的位置；（三）居住的条件和要求；（四）居住权期限；（五）解决争议的方法。
第368条：居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。
第369条：居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。
第370条：居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。
第371条：以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。
从以上条款，可以看出，我国居住权的性质是用益物权，属于他物权；可通过合同设立，原则上须无偿设立且不可出租（但当事人另有约定的除外）；居住权不可转让和继承；采用登记生效主义，居住权消灭的也须及时注销登记。以上特点继受了大陆法系国家关于居住权鲜明的人身性、伦理性、限制性、保障性的功能，并结合中国当下的国情和社会法治情况进行规则适用和制度设计，在我国台湾地区、日本国都尚未有成熟的居住权规则的大背景下，实为一大创举。
三、遗嘱设立居住权的法律分析
笔者认为第371条：“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定”。有很大的制度的适用空间和实践价值。
（一）无居住权下法律实践中的困境
据法学家江平先生所述，江平先生70年代末就与学生讨论过通过遗嘱设立居住权的合法性。在2001年的一次专家讨论会上发言说：“我以前提出过居住权，请大家设想一下，我让我的保姆永久居住我的房屋而不给予所有权，有什么办法？”时任最高院民一庭副庭长李凡说：现在人民法院的办法是，在继承人所得到的房屋所有权上设立一个负担来解决，这是第一次在专家讨论会上提到居住权的问题。故通过遗嘱设立居住权早已进入到了法学理论界和实务界的视野，并且进行了讨论和适用。
在实践中接触过很多的老人，老人通过立遗嘱来保证自己的财产顺利传承到下一代，但老人在立遗嘱时多会问一个问题：“是否可以把我的房屋在我去世后，作为遗产给我的儿子，但是保留房屋居住权给我的老伴”。
笔者曾于2019年处理过这样一起事务，曹老和原配妻子有一个女儿曹小某，后与李某再婚；曹老欲立遗嘱将房屋给曹小某，但又担心曹小某在曹老过世后不赡养再婚妻子李某，将来再婚妻子又无处可居住，故曹老有个问题：“是否可以在遗嘱中写明，在曹老过世后，由自己的女儿曹小某继承曹老名下的房屋，但曹小某必须保证李某的居住权”。
因2007年颁布的《物权法》并未规定居住权，而且居住权的相关问题一直存在争议，在司法裁判中也有所不一，为了防止遗嘱瑕疵甚至有关居住权条款无效，在实务中都在遗嘱中审慎使用甚至不加入居住权条款。而是通过其他方式（比如上述案件中，由曹老立遗嘱，将曹老名下的房屋先由李某继承，待李某去世后再由曹小某继承）解决老人的问题。但此种方式又有其他风险，不能完全保证在曹老去世后，李某绝对不修改遗嘱；若是曹老过世后，李某修改遗嘱或者生前处置遗嘱中的财产，就不能实现曹老最初的遗产分配意愿。
对此，笔者通过威科先行上检索了有关于居住权的相关案例，特分析如下：
江苏省淮安市清江浦区人民法院潘某1与潘某2、黄某遗嘱继承纠纷一审民事判决书（裁判日期：2020.04.13）、北京市西城区人民法院W某与L某遗嘱继承纠纷一审民事判决书（裁判日期：2019.10.12）、辽宁省大连市沙河口区人民法院阎淑兰与阎官燕、阎淑玉、阎官良遗嘱继承纠纷一审民事判决书（裁判日期：2019.12.02）、河南省南阳市中级人民法院上诉人马建玉与被上诉人孙妞子房屋居住权纠纷二审民事判决书（裁判日期：2013.10.09），虽然认可了居住权的合法性，但是裁判依据却完全不一，或是公序良俗、或是附条件的遗嘱、或是在裁判文书中讲明：“遗嘱中写明为第三人保留居住权，若是否认遗嘱中的居住权，则不符合情理”。并没有明确的法律依据进行裁判。
由江苏省南通市崇川区人民法院一审（裁判日期：2013年11月15日）的高见与张圣菊遗赠纠纷案件中，崇川区法院根据《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”，居住权不属于我国法律限定的物权权利的类型。本案中对张圣菊关于居住权的诉求不予采信，判令张圣菊于判决发生效力之日起30日内搬出南通市北园新村的房屋。
宣判后，张圣菊不服，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉，江苏省南通市中级人民法院二审认为，张圣菊与高见祖父于2006年11月2日登记结婚后共同生活居住在案涉房屋内，张圣菊悉心照顾高见祖父，履行了夫妻之间相互扶助义务。在高见祖父去世后，张圣菊作为其配偶，居住于案涉房屋内的现状应当得到尊重。高见要求张圣菊立即迁出该房屋的诉请，有违公序良俗，不予支持。本案的裁判依据依然是诉诸公序良俗的法律原则，根据法学理论，若是有明确的法律规则，则适用法律规则；若是没有相关法律规则，才适用法律原则。所以以上案例实则反映了关于居住权法律规则和裁判依据的缺失。
（二）《民法典》下遗嘱设立居住权的解决方案
明确以遗嘱设立居住权，则法院的裁判就有法可依，裁判路径更加清晰。如“高见张圣菊遗赠纠纷案”中法院可直接采用遗嘱设立居住权的相关规定，支持张圣菊的诉求，有利于保证裁判的权威性和稳定性。上述“曹老遗嘱案”中曹老可立一份遗嘱将自己名下的房屋在去世后作为遗产给自己的女儿曹小某，在遗嘱中明确写明：“女儿曹小某须保证再婚妻子李某的终身居住权”；故通过遗嘱设立居住权，则上述张圣菊和曹老的问题迎刃而解。可以满足社会发展的需要，保证老年人的晚年生活和实现财产传承的意愿。
在我国全面进入老龄化社会的当下，在因为房屋继承和财产传承而产生更多纠纷导致家庭和睦分崩离析的情况下，以遗嘱设立居住权具有必要性和可行性，我国通过《民法典》物权编中关于遗嘱设立居住权的相关规则是符合我国国情的，且意义重大，以遗嘱设立居住权，更好的实现物尽其用的价值，能够更多的保护弱势群体，保障老年人的财产权益和幸福生活的权利，促进家庭和谐。
《民法典》颁布伊始，居住权入典而生，创设了居住权，丰富了我国的物权保护类型，完善了以遗嘱方式设立居住权法律规则，是具有重大意义的，为居住权制度的发展和设计提供了中国特色的民法智慧和私法制度体系，以遗嘱方式设立居住权的规则，对我国经济社会发展发挥怎样的作用，对我国的私权保护有怎样的效果，将通过实践和时间来检核。
注释
[1] 单平基:《民法典》草案之居住权规范的检讨和完善.《当代法学》2019年第1期.
[2] 曾大鹏：居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构.《法学》2019年第12期.