注意！单位自行招用门卫、保安等人员应关注的4大法律问题！

前言
随着我国商品房市场的形成，物业管理已经开始深入我们的生活，只要有新建的小区，几乎都会聘请专业的物业公司来对小区的物业进行管理。但在一些单位的老小区还存在需要招用门卫、保安来管理和维护住宅区的安保秩序的情况，本文就单位自行招用门卫、保安等人员应关注的几个法律问题进行分析。
单位与其招用的门卫、保安成立的是劳务关系还是劳动关系
劳动关系一般是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳务关系是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务、另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。
01 判断劳动关系成立的标准
一般来说，书面劳动合同是判断劳动关系是否成立的基本标准，但现今许多单位招用员工时还是普遍存在不与员工签订劳动合同的情况。对于不签订劳动合同的单位与员工是否成立劳动关系有三个判断标准。
即用人单位招用劳动者，同时具备下列三个情形的，劳动关系成立：
1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
1、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
4、考勤记录；
5、其他劳动者的证言等。
其中，第1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。在笔者承办过的案件中，往往劳动者只要能举证证明单位向其发工资的证据就能认定单位和劳动者成立劳动关系。
02 单位招用已达国家法定退休年龄的
门卫、保安成立的必然是劳务关系？
首先，单位招用的门卫、保安大多数年纪较大，大部分已达国家法定退休年龄，即男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。
其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项 “有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”《社会保险法》第二十二条：“国家建立和完善城镇居民社会养老保险制度。省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以将城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险合并实施。”《劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
单位招用的门卫、保安时已达退休年龄，并不必然导致单位与该门卫、保安成立劳务关系，只有当该人达到法定退休年龄并享受基本养老保险待遇或领取退休金时，则单位和该门卫、保安成立的才是劳务关系而不是劳动关系。
二倍工资的问题
《劳动合同法》于2008年1月1日生效起，规定用人单位须从用工之日起与劳动者签订书面劳动合同，超过一个月不签订的须向劳动者支付二倍工资。根据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”若单位在劳动者入职之日起一个月内未与劳动者签订劳动合同，则须向劳动者支付二倍工资，需要注意的是劳动者向单位主张二倍工资受一年仲裁时效的限制。
加班工资的问题
我国实行每天工作不超过8小时、每周不超过40小时的标准工作制，若单位与其招用的门卫、保安存在劳动关系，因门卫、保安在岗位工作的时间大多是十几个小时甚至更长，他们往往会要求单位支付加班工资。
首先，根据《工资支付暂行规定》第十三条：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。”用人单位安排劳动者在法定标准工作时间以外延长工作时间、在休息日工作或在法定节假日工作的，应分别向劳动者支付劳动者日或小时工资标准额150%、200%或300%的工资。
其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”加班事实的举证责任在劳动者一方。
最后，因大部分门卫、保安住在门卫室，他们的工作地点和生活区域都在一起，且门卫室一般都会有床和电视，则他们何时在上班何时又是在休息往往很难界定，也就是说他们的休息时间和工作时间几乎是进行区分的，但若单位对门卫、保安的工作时间有明确的制度规定，则劳动者就可以依此计算出加班费来向单位进行主张。
综上，由于门卫、保安工作的特殊性，其工作时间很可能会超过法律规定的工作时间，这就会带来加班工资的问题，而单位向他们支付的工资中也几乎未包括加班工资，因此只要劳动者能举证证明其加班的事实及加班的时间，则单位就须向劳动者支付相应数额的加班工资。
单位未为其招用的门卫、保安购买社会保险带来的问题
01 补缴社会保险
根据《社会保险法》的第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”若单位与其招用的门卫、保安存在劳动关系，则单位须为劳动者补缴从劳动者入职之日起至解除劳动关系之日止的社会保险。
02 承担未买社会保险给劳动者造成的损失
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”单位自用工之日起未为劳动者购买社会保险，须承担因此给劳动者造成损失如劳动者生病就医无法报销医疗保险的费用、劳动者怀孕生子无法报销生育保险的费用及劳动者被认定工伤后无法享受工伤保险待遇的费用等。
律师建议
为减少单位的用工风险并保障劳动者的合法权益，建议：
1、由单位或由小区业主聘请专业的物业公司来管理小区的物业，由物业公司承担签订劳动合同、购买社会保险、发放工资等责任。
2、在门卫、保安岗位采用劳务派遣的形式，劳动者提供劳动的单位为用工单位，实际与劳动者成立劳动关系的是劳务派遣单位，因此是由劳务派遣单位承担签订劳动合同、购买社会保险、发放工资等责任。
3、若单位坚持自行招用门卫、保安来管理小区安全，则除招用已达退休年龄并享受基本养老保险待遇或领取退休金的人以外，单位应根据法律规定与劳动者签订劳动合同购买社会保险并按法律规定发放工资。