让“挂靠”现形

明确使用“挂靠”用词的是最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
挂靠，是指个人或单位以其他有资质的施工企业的名义，承揽工程的行为。与挂靠相对应的概念是资质借用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。
《中华人民共和国建筑法》明确禁止挂靠行为，该法第二十六条规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
但，如挂靠人完成的工程经验收合格，依现有法规，在司法实务中人民法院会支持挂靠人获得案涉工程补偿款的请求，也就是说挂靠人不仅能收回对案涉工程的投入还能得到高额的利润。
《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
在实务中，无资质的个人或企业为了获得高额利润，往往伪装成内部承包的形式而行挂靠之实。
笔者在参与办理某建设工程公司破产案中发现在建筑行业有很多无建筑资质的个人和企业以有资质企业的名义承建工程，该无建筑资质的个人和企业向有资质企业支付管理费作为挂靠的对价。
笔者从以下几点对内部承包与挂靠进行辨析：
一、内部承包、挂靠在法律上的效力。
内部承包是企业与其内部的部门、分支机构、职工之间对某项业务中权利义务的协定。
我国《民法典》、《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》都没有对建筑业的内部承包事项进行规定，但在司法实践中对内部承包并未否定。
二、内部承包与挂靠的区别。
笔者结合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等有权机关的文件对此进行分析：
1）主体方面。
在内部承包中，承包人须是企业下属分支机构或职工，企业与承包人属管理与被管理的隶属关系。
在挂靠中，挂靠人与被挂靠人是平等民事主体关系，非隶属关系。
对职工可从劳动合同、社保缴纳、工资等方面综合认定；对分支机构可从工商登记、隶属关系、职能等方面综合判断。
2）责任承担方面。
内部承包是企业内部的工作形式，企业是对外承担合同权利义务的主体。
挂靠人是业务的责任主体，其自行运营管理。
以施工企业为例，如施工承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等，或前述人员中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或未对该施工活动进行管理，又不能进行合理解释的，即属挂靠。
3）资源的投入方面。
在内部承包中，企业在资金、技术、人力等资源方面支持承包人。
在挂靠关系中，挂靠人是案涉资源的实际投入主体。
4）对案涉合同的参与方面。
内部承包通常是企业对外订立合同后，再将合同交由分支机构或职工承包。
在挂靠中，挂靠人与被挂靠人往往在案涉业务确定之前就订立了挂靠协议，挂靠人甚至实际参与了订立案涉业务合同的活动。
5）利润分配方面。
内部承包应符合承包人与企业共享利润的特征。
如企业仅收取定额的管理费，往往被认定为挂靠。
经挂靠人规避法律的长期博弈后，挂靠与内部承包越来越相似，笔者认为需从以上几个方面进行分析，才能进行准确区分。
通过对浙江省金华市金东区人民法院（2021）浙0703民初4979号案例的分析得出：
内部承包与挂靠是建筑行业中常见的两种形式。建设工程内部承包是指建筑企业作为承包人先承接工程后，再将施工任务分包给其分支机构、职工进行建设的行为。因我国现行法律认可施工单位内部承包行为，所以部分挂靠人采取“内部承包型挂靠”的形式，先通过任命或聘用关系成为承包人的员工，再以担任工程项目经理或者施工负责人来实现挂靠。鉴别其应把握两点：一是看建筑企业与内部承包人之间的关系。合法的内部承包人一般是企业职工，两者存在管理与被管理的关系，两者具有劳动关系，而挂靠的实际施工人与建筑企业之间无劳动关系。二是看建筑企业有无对施工过程进行管理和支持。内部承包人组织施工所需的人、财、物等方面，由建筑企业协调解决。而在挂靠中建筑企业通常很少进行实质管理，仅收取管理费。本案中，被告徐立君与昌宇公司虽签订《企业内部承包合同》，但通过审理，被告并无相应的被聘用手续或者劳动合同及保险关系等证据可以证实徐立君与昌宇公司存在劳动关系，也没有证据证实昌宇公司在安全生产、劳动保险等方面对徐立君施工工程进行管理，徐立君与昌宇公司实质上符合上述的“内部承包型挂靠”。
存在挂靠，实际施工人与名义施工人就存在分离，向实际施工人销售商品的卖方要求名义施工人付款的依据在于判断实际施工人是否为有权代理，实务中从以下方面进行判断：实际施工人是否有建筑企业的授权委托书、介绍信、任命书、项目部公章、以及其他由企业盖章确认的身份证明文件、登记备案的施工合同及施工图纸中载明的项目经理或项目部工作人员等、工地公告牌以及其他身份依据；以上授权类依据是否能使买卖关系的卖方产生合理信赖。上述案例中，理通砖厂没有证据证明在鸿泰豪苑二期工程的红砖供应中，昌宇公司向其明示或默认过徐立君得到了昌宇公司的授权，事实上红砖款也是由徐立君与理通砖厂进行结算，虽然部分款项由昌宇公司支付，但也是按徐立君的指示支付的，以上情形不足以使理通砖厂陷入徐立君是代表昌宇公司与其订立买卖红砖合同的错误认识，因此，理通砖厂要求被挂靠方昌宇公司承担付款责任的请求不能得到人民法院的支持。
《浙江省高级人民法院民二庭关于审理涉建筑施工企业项目部纠纷的疑难问题解答》中指出：在审理涉建筑施工企业项目部的案件中，判断项目经理等人实施的行为是否对建筑施工企业发生效力时，要按照“准确界定职务行为，依法认定表见代理，严厉打击虚假诉讼”的思路，从该行为是否有建筑施工企业的明确授权（委托代理行为），是否属于职务行为（职务代理行为），是否构成表见代理三个层面依次进行审查。构成委托代理、职务行为或表见代理的，相应的法律后果应当由建筑施工企业承担。此文为判断建筑纠纷责任提供了参考。
挂靠的核心是欺骗、是无资质的主体冒充有资质而行为，其社会危害性被多部法规所确认，在笔者参与办理的某建设工程公司破产案中，挂靠人主张获得建设工程补偿款的诉求屡被人民法院支持，依据是挂靠人投入的财力、人力已物化到案涉工程中，挂靠人请求参照案涉建设工程合同约定的工程款而获得补偿的主张是合法、合理的。笔者认为挂靠这种违法行为之所以只是定义在法条中而没有在实务中实现禁止，原因是在司法领域欠缺作为，挂靠人投入到案涉工程的财力、人力依据公平原则而参照该建设工程合同约定的工程款获得了补偿，人民法院同时也应该对挂靠人的违法挂靠行为作出评价、作出处罚并对被挂靠人允许挂靠的行为向其资质评定机关提出进行处罚的司法建议，形成有资质企业不敢被挂靠、挂靠人的挂靠成本高昂而不值得去挂靠的局面。