合同纠纷还是合同诈骗——一房二卖的研究

一般来说，所谓”一房二卖”，就是指出卖人先后或同时将同一房屋出卖给两个不同的买受人。
一房二卖可能导致卖出人需承担民事违约责任：出卖人只是为了获取不正当的利益，而故意不履行其他合同，并没有非法占有他人财物的意图，即出卖人“一房二卖”的主观目的是为了获取更高的售房价格，而不是将他人的购房款非法占为已有。此种情况下，当事人之间的纠纷应属于民事法律关系调整的范畴，应综合房屋是否交付、转移登记、实际居住以及是否存在恶意串通的情形等因素，判定两份房屋买卖合同该如何履行，以及出卖人无法履行房屋买卖合同的情况下应承担的法律责任等。
“一房二卖”仅构成民事欺诈的，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十五条规定，若因出卖人的“一房二卖”行为导致买卖合同履行不能，未获得房屋所有权的买受人有权要求出卖人承担合同违约责任。另外，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条指出，损害赔偿的具体范围包括买受人的直接损失和可得利益损失这两项内容。直接损失的数额通常比较明确，如看房、签订合同等行为产生的经济支出，可得利益损失以合同约定的房屋价款与出卖方违约时的房屋市场价格的差价计算。
然而，在另外一些情况之下，一房二卖的行为可能构成刑事犯罪：实施“一房二卖”行为的出卖人，在签订、履行房屋买卖合同的过程中，如果存在虚构事实、隐瞒真相的行为，企图骗取买受人数额较大的财物的，构成合同诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定进行定罪量刑。
什么样的一房二卖是民事违约，什么样的是刑事犯罪呢？这个问题不仅买家关心，卖家也关心。如果一房二卖行为涉罪，卖家或将深陷被刑事羁押甚至审判认定有罪的境地，而买家可能会以超过合同标的的金额作为刑事谅解的要求，突破民事救济的“填平原则”，要求更多补偿。
我向来不喜欢在文章中对问题直接作“是或不是”的陈述和解答，因为法律实践并不同于司法考试答题。在这篇文章里，我将与大家一同分析，怎样的“一房二卖”是犯罪，怎样的“一房二卖”不是犯罪，以及法院在审理“一房二卖”被指控诈骗罪的案子里，一般会注重哪些重要的关键点。
一般来说，审查被告人是否构成合同诈骗罪的关键在于主观上是否具有非法占有的目的，是否存在利用合同手段，将他人财物非法占为己有，且没有归还的意图。区别被告人的行为是合同诈骗的犯罪行为还是房屋买卖的民事纠纷，应当综合被告人“一房二卖”的具体表现，结合各方面案件事实综合进行认定。
刑事案件不是司法考试，光知道一句“审查是否有非法占有为目的”，不足以应对复杂多变的案情。综合曾经承办过、接触过的案件，为大家总结出以下几点，供大家参考和借鉴。
1 合同订立时是否有交付意愿
合同订立时是否有交付意愿，直接影响对“非法占有为目的”的认定。
需要留意的是，主观故意作为行为人的内部心理活动，具有一定的隐蔽性和抽象性，要认定其主观是否具有犯罪故意，只能依靠行为人作出的多个外部行为进行反向推理。
“是否有交付意愿”本身也是办案人员对嫌疑人犯罪主观的一个判断和评价，若要得到准确的、公正的评价，往往离不开对犯罪嫌疑人客观行为表象的研究，这就需要我们根据个案证据进行分析推定。
值得深入研究的是，如果说“是否有交付意愿”体现了行为人有无非法占有的主观故意，那么，这个“非法占有的主观故意”产生时间应当是什么时候呢？合同诈骗罪是否存在有“事后的非法占有故意”呢？关于这个问题，我将另外撰文分析。
2 行为人是否具有履行能力
实际履行能力是指合同当事人履行合同的实际能力和依照合同约定完成交易实现合同目的的现实可能性。在许多一房二卖刑事案件的判决书中，法官在“本院认为”部分都会写“（被告人）以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，明知自己没有实际履行能力，采用“一房二卖多卖”等隐瞒真相的欺骗手段，骗取他人财物”。
已经失效的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》曾规定“行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：（一）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的。”该解释虽然失效，但仍然对当前刑事案件的审判有一定的指导意义。
关于认定履行能力的时间节点，在学术界曾有过相关争议。有学者认为，应当以行为人签订合同之时是否具有履行合同的现实可能性为准，来确定行为人是否有实际履行的能力。
但也有学者认为，这种观点并不妥当，因为“一房二卖”的出卖人将同一个房屋两次卖给不同的买受人本身具有一定的特殊性和复杂性，行为人可能在签订合同之时具有实际履行能力但在履行合同的过程中丧失了相关能力，如果以此来确定履约能力，很有可能会导致纵容犯罪的情况出现。
司法实践中，对于“是否具有履行能力”的判断往往是出于综合分析判断，并不直接归结于订立合同时是否具有履行能力。如果行为人在订立合同时具有履行能力，但在合同履行过程中丧失了相关能力，因而无法继续履行合同，造成合同相对方遭受经济损失的，一般不以犯罪论处。
与履行意愿不同，履行能力是一种客观的能力，往往不以主观意志影响，因此审判在基于“后期履行能力消失”一事实进行法律判断时，往往会偏向于保守，避免仅以此一点来判定是否构成犯罪。
3 有无采取隐瞒真相、虚构事实的手段
诈骗罪行的本质就是“以非法占有为目的，采取隐瞒真相或虚构事实的手段，使得被害人在错误的认识下交付财物”，因此，我们在讨论一房二卖是否构成合同诈骗罪时，必须要对案件事实中的“假”与“骗”进行甄别。
实践中，部分一房二卖刑事案件的行为人采用伪造文书、证明的方式，隐瞒房屋当前的权利情况进行宣传、销售，符合诈骗犯罪对行为人客观行为表象的规定，应当予以定罪处罚。
在滕州市人民法院一审审理的（2020）鲁0481刑初210号严某合同诈骗罪一案中，滕州市人民检察院指控：2012年被告人严某因房屋拆迁，获得某某某某E1龙某苑8号楼2301室回迁房。2012年1月8日，严某李某增签订房屋买卖合同，将该房屋以19万元卖李某增。2016年9月，因与他人债务纠纷该房屋被滕州市人民法院查封。2018年2月，被告人严某隐瞒房屋已经出售且被法院查封的真相，伪造“回迁安置协议书”，再次将房屋出售党某茹，骗党某茹购房款47万元。
在该案的审理过程中，法院认为，被害党某茹陈述及证王某1思证言相互印证，证实被告人严某在党某茹出售房屋时，承诺该房产没有查封及产权纠纷，并自行“制造”回迁安置协议书交党某茹，以此取党某茹信任，继而交付房款，主观上具有非法占有的故意。被告人严某称将卖房时已将涉案房屋被查封的事实告党某茹，与本院审理查明的事实不符。被告人严某在签订履行、合同的过程中非法占有目的明显,客观上实施了变造回迁安置协议书的行为，侵害了被害人的利益，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。被告人严某及辩护人提出的不构成合同诈骗罪的辩解、辩护意见，与在案证据证明的事实不符,本院不予采纳。被告人严某的诈骗行为给被害人党某茹造成巨大的经济损失,合议庭在量刑时酌予考虑。
4 房屋买卖合同订立后是否积极履行
“房屋买卖合同订立后是否积极履行”其实也是“是否有交付意愿”的一个侧面体现。
一般来说，卖方承担着进行不动产变更登记或配合进行变更登记的义务。然而，不动产变更登记并非“一蹴而就”的瞬间行为，往往由多个环节组成，涉及国土局（现自然资源局）、税务局等多个部门的多道手续。因此，卖方有无主动办理相关业务，或者有无配合办理相关业务，便成了推断卖方是否有交付意愿的客观表象。
在被指控合同诈骗罪的一房二卖案件中，如果嫌疑人有证据证明曾经主动办理不动产变更登记的手续，或积极配合买方进行不动产变更登记手续，则可以最大限度的打消“具有非法占有他人财物的主观故意”的指控，争取作非罪化处理。
反之，如果嫌疑人有履行能力而拒绝履行、消极履行，则有可能被认定为不具有交付意愿，存在非法占有购房款的故意。例如以下两个案例：
在江苏省盐城市中级人民法院二审审理的（2017）苏09刑终293号朱建国合同诈骗案中，法院认为，被告人朱建国将其从倪涛处私下获取的房屋征收补偿协议书提供给吕俊生签字后，在交易手续齐备的情况下，并未按照约定将征收补偿协议书、奖励通知书等手续交与相关房屋征收部门，其具有履行合同的能力却不履行，因此认定朱建国存在非法占有他人财产的故意，成立合同诈骗罪。
在广西壮族自治区百色市中级人民法院二审审理的（2018）桂10刑终145号隆加卫合同诈骗案中，公诉人指控被告人
隆加卫将本案房屋一房二卖，后又不退还购房款，其主观上是否具有非法占有他人财物的故意。经过法院查明，被告人隆加卫在与吴某签订房屋买卖合同之后，又与李某1签订同一套房的买卖合同，并在合同签订、履行的过程中，对李某1隐瞒其已将该套房先后抵押给李某2和协议卖给吴某的事实，同时，又交给李某1该套房的虚假产权证明，使李某1产生将来能够按照双方签订的合同获得该套房屋所有权的错误确信，单方积极履行了合同义务。且在该套房屋发生产权纠纷后，隆加卫不是主动出面协调、处理解决，反而是缺席诉讼、逃避应对，至今仍没有退还任何购房款，亦没有要退还购房款的积极行动与表现。综观本案全部犯罪事实及证据，足以认定被告人隆加卫主观上是以非法占有他人财物为目的。
5 “一房二卖”的原因
一房二卖的原因，也是对行为进行是否有罪定性的重要考量因素。实践当中，并非所有的一房二卖都是为了谋取巨额差价而作出的违约行为。
在王立强合同诈骗案（《刑事审判参考》指导案例第961号）一案中，公诉方指控被告公司普天大有公司一方二卖，公司及主要负责人涉嫌合同诈骗罪。
法院审理认为，普天大有公司在为唐某保留了1套房屋的前提下，将另外3套房屋转卖，还有公司当时面临经营困境，急需资金的原因。普天大有公司这样做，是为了短时间内获取资金，是形势所趋。在其理念中，公司只要维持正常经营，其完全可以通过其他形式偿付唐某的债务，如再通过民事诉讼等方式，确定合同履行的方式以及违约金损失的赔偿等。可见，本案中普天大有公司非法占有的目的并不明显。
重点了解一方二卖的缘由，把握是否属于刑法意义上的“以非法占有为目的”，是判定是否成立犯罪的关键。
6 二次卖房后是否与前买受人积极协商
二次卖房后是否与前买受人积极协商是一个容易被忽视的因素。在一部分案件中，被指控犯罪的卖家虽因不明原因无法按约交付房产，但是在事发后积极与前买受人协商、沟通，安排退款事宜，也将对案件的处理方式和处理结果产生一定的影响。
当然，也有观点认为，二次买房后的“协商”只能作为量刑情节来进行考量，不能以“是否协商”来直接认定是否构成犯罪。以甘肃省白银市中级人民法院审理的（2015）白中刑二终字第10号张有安、张小轩合同诈骗罪一案中为例，在此案中，法院认为，案发后，上诉人虽积极协商处理还款事宜，是一种事后的弥补行为，上诉人隐瞒真相，一房二卖，造成被害人的巨大损失不能追回，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故上诉人上诉提出没有骗钱的故意及没有非法占有的故意，一房二卖应属民法调整，上诉人无罪及张小轩的行为系职务行为，应由泰安公司承担的上诉理由均不能成立，不予采纳。
7 是否具有调剂交房能力和清偿债务能力
仍然是在前面提到过的王立强合同诈骗案（《刑事审判参考》指导案例第961号）一案，在这一案件中，法院认为：就普天大有公司与李某有关房屋的一卖、二卖行为，依据审理查明的事实，不能认定该公司具有非法占有财物的目的。在对该房屋二卖时，该公司已经作出了给一买方即李某调整房源的决定，无论是一手购房者还是二手购房者，在房源上都是有保障的。因此，普天大有公司对于一手、二手购房者都没有非法占有其财物的目的。
此外，前面提到的江苏省盐城市中级人民法院二审审理的（2017）苏09刑终293号朱建国合同诈骗案中，对于“关于被告人朱建国是否具有调剂交房以及清偿相关债务的能力问题”的判定也有提及。
在朱建国案中，法院认为，一方面，从被告人的供述来看，朱建国本人在公安机关多次供述所收取的房款除支付薛秀珍41万元外，剩余的50多万元已被其用于偿还债务。虽然其打算继续找房子补给吕俊生，但是因为身上没钱，所以没有能力去从别人那边收房子补给吕俊生。另一方面，从查明的财产状况来看，公诉机关提交的财产信息反馈表、建湖县公安局近湖派出所出具的情况说明、建湖县不动产登记中心出具的查询结果以及法院生效的民事判决书、民事裁定书等书证足以证明被告人朱建国名下无任何财产可供其用于履行合同。由此可见，被告人朱建国在房屋进行二次出卖后已无调剂房屋的能力，事实上也丧失继续履行合同的能力。此外，自2015年10月19日起，被告人朱建国不在工作单位上班、手机关机、无法联系。综合被告人朱建国的上述行为表现，可认定其在合同履行的过程中产生了意图非法占有被害人购房款的主观心态。
8 结尾
在面对一房二卖的定性问题上，主流观点认为，在民刑交叉案件中刑法应当尽可能保持谦抑性。在我国法律体系中，刑法是其他部门法的保障法，没有刑法作后盾、作保障，其他部门法往往难以得到彻底贯彻实施。这一定位同时表明，只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护。这就是刑法理论所主张的刑法的附属性、谦抑性。
在经济交往中，在不损害公共利益、集体利益或者第三人利益的前提下，应当尽可能遵循当事人意思自治原则，保留由当事人自己处理、解决纠纷的最大空间，刑法应尽可能保持其谦抑性。
然而，当公民的财产权利被使用欺骗手段，蓄意侵占时，刑法也应当发挥其惩治犯罪的功效，给予犯罪分子必要的惩罚，以维护正常的市场秩序和公民的财产权利。