房地产合作开发过程中的三个法律风险点

房地产合作开发实际上是一种对土地、资金等房地E座开发产要素的整合，是合作开发的各方主体为完成房地产的开发、经营而通过合作开发房地产合同的方式将各自拥有的要素结合到一起的民事行为。合作开发房地产合同是房地产市场化进程中的产物，作为纽带，房地产合作开发促成了资金和土地的结合，盘活了很多房地产项目，具有融资、化解风险和资源整合的意义，对房地产业的发展起着和达的作用。然而，由于现阶段相关法律法规对合作开发房地产合同的规定不明确，使得合作合同的法律纠纷不断，对房地产业的健康发展极为不利。
关键词：房地产；合作开发合同；主体；
合作开发房地产合同的法律效力可能受到很多因素的影响，在建设工程合同订立阶段可能发生的风险事故主要是合同无效。为缺乏房地产开发必备的经营资质或未取得土地使用权证都可能影响合作开发房地产合同的效力。除了合同无效的一般条件，即合同的形式、内容、设立程序违反法律禁止性规定，合作开发房地产中合同无效的特殊事由主要有以下三方面。
一、 因缺乏房地产开发企业资质影响合作合同的效力
合作开发房地产的当事人一般签订合作开发合同，合同主体在一般情况中，是由土地使用权人、房地产开发者组成。另外在一些特殊情况下，有时还包括一个或几个项目投资方。这其中相关法律要求各合作主体中至少要有一方具备房地产开发经营的资格，否则，合作开发房地产的联合体不具备合作开发房地产的经营资格。国家设定房地产开发经营资格，是为了借此来区分房地产企业是否具有开发能力和相关资信。
《城市房地产管理法》颁行之前，1995 年最高人民法院关于房地产开发的经营资格在《房产解答》中有过相关规定。④对于这两条规定的解释，实际上是对合同双方的一种要求，也就是说，合作开发房地产合同中如果不具备开发资格而与他人订立以开发房地产为主要内容的合同，则该合同自始不具备法律效力。“徐州市宗宇诉九鹏公司”案就是因为缺乏资质引发诉讼。
对于这方面的补充，2004 年《土地司法解释》发挥了重要的作用。该解释明确规定，如果房地产合作开发多方均不具备房地产开发资格则合作合同无效。这就是说，如果在一个合作开发房地产经济活动中，如果合作方都不具备法律规定的房地产开发经营资格，则合同无效。
《土地司法解释》15 条又规定：如果在起诉前当事人一方已经取得了房地产开发经营资格，或者已经成立了具有房地产开发经营资格的企业，则可以认定原来的合作开发房地产合同有效。现在效力补正制度在学界饱受争议，已经有学者提出不能无限制的适用效力补正制度，所以，经营资格对合同效力的影响恐怕会日益增加。
二、审批与登记影响合作合同的效力
我国实行严格的建设项目审批登记备案制度，凡建设项目必须由国家相关部门进行审核和批准后方可动工。无论是在农村还是城镇，任何建设项目动工之前必须进行审批，农村村民建设自用住宅也需要经过乡人民政府审核、县人民政府批准。农村土地管理尚且如此，城镇房地产项目更加严格。任何房地产开发，必须经有关部门审核和批准，不存在任何不经有关部门批准就可以擅自动工的房地产开发项目。因此可以说，任何不依法进行登记并报批的房地产建筑，都是违法建筑。如果产生违法建筑，则房地产合作开发合同的效力很可能是违法无效的，合同如果无效，就容易在合作双方就责任承担产生纠纷，这就需要分两种情况讨论。
如果依法须经批准的房地产建设项目没有经过批准就进行建设，则其行为是违法的，其建设施工的建筑属于违法建筑，且房地产开发合同也很可能因为手续没有完成而无效在房地产合作开发前期，一般需要完成的手续有：立项、土地使用和工程规划，如果合作开发方是没有经过批准进行建设，则往往这三个手续都没有履行，如果项目是依法须经批准，合作方以没有经过批准的建设内容为标的签订了合作开发合同，并且依据该合同进行项目建设，那依据该合同内容为标的进行项目建设所产生的建筑实体肯定属于违法建筑，该合作开发房地产合同在建设实体没有获得追认的时间里当然无效。这是违法建筑引发合作开发房地产风险的一种常见情况。
如果产生违法建筑，则房地产合作开发合同就存在无效的可能性，如果房地产合作开发合同无效，导致合同无效的事由也就是导致产生违法建筑的事由很可能引起合作开发房地产当事人的纠纷，一旦产生纠纷，则很有可能导致合作开发房地产项目叫停的风险。关于这个问题，笔者认为应该至少分两种情况来讨论。如果供地方以未取得土地使用权证的土地作为投资参与合作开发房地产，则该行为涉及无权处分，那么合作开发合同应该说是效力待定的合同。另一方面，如果合同约定合作开发房地产中投资商提供资金帮助土地使用权人取得土地使用权证，则该合同合同效力就不会因此受到影响。
三、未取得土地使用权证影响合作合同效力的风险
所谓房地产合作开发合同，即合作双方订立的协议，其内容约定提供土地、资金、技术等，共担风险且共享利润。合作开发房地产合同和土地使用权转让合同有着本质的不同，从合同的效力来说，土地使用权转让合同如果不符合法律强制的转让条件，则土地转让合同一定无效。“唐丽云诉中意公司案”就属于未取得土地使用权证引发法律风险。对于房地产合作开发合同来说，如果签订合同时还没有取得法律强制规定的土地转让条件，合作开发房地产合同也不是必然无效。
在实践中，笔者发现这种情况下司法认定为有效或者无效的情况皆有，所以在这种背景下，一方面要引起合作者的重视，以防因为土地使用权证影响合作开发房地产合同的效力，另一方面，如果存在未取得土地使用权证的情况，也不要盲目认定合作开发房地产合同无效。