证券违法的主观要件

行政处罚是否需要以行为人的主观过错为前提，在国内行政法学界和实务界长期存在争论，在证券执法领域也存在不同观点。此次处罚法修改应当说可以在相当程度上为这一争论划上一个阶段性句号。处罚法第33条第2款规定，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”这一规定至少明确了主观过错原则上是行政处罚的主观要件，除非法律法规“另有规定”。
在证券执法领域，大部分证券违法行为都需要以主观过错为要件，内幕交易中对内幕信息的知悉和利用，操纵市场案件中操纵市场的主观意图等。虽然许多主观过错是通过外部客观行为推定的，但这只是如何认定的问题，过错推定的前提是需要具备主观过错这一要件。但是，有一些违法行为是否需要具备过错条件，在实践中存在不同认识，最为典型的恐怕就是信息披露义务人的信息披露违法行为。
新证券法第197条规定，信息披露义务人未按照证券法规定报送有关报告或者履行信息披露义务，或报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，应当承担相应的行政责任。但是，实践中信息披露义务人有可能会抗辩自己并不知悉也不应当知悉相关情况，因此对于未披露或者披露不实不具有主观过错，不应承担行政责任。这些抗辩在个案中能否成立暂且搁置不论，是否需要在法律上对这些抗辩予以考量就存在不同的观点。有观点就认为，信披责任是一种法定的无过错责任，无需以主观过错为要件。
这一认识的理由尚未看到系统的论述，但大致可能来自三个角度：一是证券法第197条在字面表述上确实没有提到主观过错问题，没有像其他一些条款中采用诸如“擅自”、“意图”、“指使”、“编造”等明显指向行为人主观过错的用语。二是信息披露义务人在民事赔偿责任方面采取的是无过错责任原则，由此反推行政责任也应采取无过错责任原则。三是信息披露违法行为对证券市场秩序和广大投资者的权益会产生严重的损害，因此需要严格信息披露义务人的责任。
这三点理由其实均难以成立，先分析后两点。首先，行政责任与民事责任是两种不同的法律责任，行政责任因其体现的是国家对公民的制裁，其责任逻辑更接近于刑事责任。民事责任采取无过错原则不能推导出行政责任也同样如此。其次，信息披露违法行为的社会危害性大不能得出其应当承担无过错责任。在刑事责任中，完全不能认知行为的精神病人杀人也不能承担刑事责任，原因就在于其欠缺主观过错。从社会危害性的角度，恐怕不能说剥夺人的生命比扰乱市场秩序的社会危害性要小。以社会危害性大来佐证无过错责任，欠缺足够的说服力。
剩下第一点理由，也是结合此次处罚法的修改尤其需要分析的一点，就是证券法的表述能否解释为证券法对信息披露违法行为的主观过错要件予以了特别规定？处罚法第33条第2款中“法律、行政法规另有规定的，从其规定”的表述，似乎也为这种理解提供了可能性。这就需要分析什么情况下可以认为法律法规对主观过错要件“另有规定”？
无非两种解释路径：一是从宽，只要特定管理领域的法律规范没有明确要求主观过错要件，就可以视为法律法规另有规定。二是从严，特定管理领域的法律规范必须要明确地给出无需主观过错的指示，才能认定为法律法规另有规定。
如果采取从宽的解释路径，那么处罚法关于主观过错的规定在相当程度上可能被架空，因为许多行政法律规范在立法表述上都不会刻意去强调主观责任要件，这样宽泛的解释恐怕最终让执法者自己都会感到困扰。比如证券法中“编造、传播虚假证券信息”中的传播虚假信息，从文义上“传播”就不需要以知悉信息的虚假性为前提，但是不可能把市场中广大不知情、顺手转发的“吃瓜群众”都作为打击对象，明知信息的虚假性予以传播显然是题中应有之义。因此，处罚法所指的“法律、行政法规另有规定”，应当采取从严的解释路径。
当然，法律法规中明确指示无需主观过错的条款，似乎也相当罕见，司法部方军司长在《论构成应受行政处罚行为的主观要件》一文中就提出，“这个表述作为一种例外规范，究竟是针对何种具体情形而言”，似乎还不够明确。但无论如何，这是处罚法的修法者需要去解决的问题，不能因此就认为应当采取从宽的解释。证监会2011年《信息披露违法行为行政责任认定规则》中明确要求“信息披露义务人行为构成信息披露违法的，应当根据其违法行为的客观方面和主观方面等综合审查认定其责任”，即使在处罚法修改之后，也充分体现了行政处罚的法治原则和要求。