2019年3月1日，中国证监会发布了《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》（以下简称“《管理办法》”）和《科创板上市公司持续监管办法（试行）》，自公布之日起实施。同时，上海交易所发布了《上海证券交易所科创板股票上市规则》（以下简称“科创板上市规则”）、《上海证券交易所科创板股票发行上市审核规则》（以下简称“科创板上市审核规则”）等六项配套业务规则。科创板允许特定类型的拟上市公司设置特别表决权机制，可以认为是我国公司法领域对“同股不同权”制度的再一次实践与创新。值得注意的是，科创板只允许上市之前设置特别表决权机制，这意味着特别表决权机制在一定程度上对“非上市/公众的股份公司”打开了大门，可以说是一次更加鲜明的创新和尝试，特别表决权机制的出台也必将受到科技创新企业的追捧，但笔者同意法经笔记在《AB股制度适合我国上市公司么？》一文中的观点，首先特殊表决权机制并非被大多数国家所接受的惯例；其次特殊表决权机制并非是体现绝对优势的更先进制度，相较于“同股同权”也不具有天然的优势，更多的是监管竞争的产物[1]。所以特殊表决权机制并不是科技创新企业提高业绩的灵丹妙药，笔者此处无意再论证该制度的必要性，只是建议企业在充分了解特别表决权机制优缺点的基础上，审慎评估设置特别表决权机制是否有利于公司的长远发展。
本文拟结合目前我国现有公司法等相关制度，就这一新政策在具体落地时存在的疑问进行探讨。
一、关于上市前公司特别表决权的司法实践
（一）设置类似特别表决权安排的典型公司
序号 | 公司 | 上市地点 | 上市时间 | 类似特别表决权安排 |
1 | 腾讯 | 香港联交所 | 2004年 | 股权结构采取一致行动人协议 |
2 | 百度 | 美国纳斯达克 | 2005年 | 上市后的百度股份分为 A 类和 B 类股票，将在美国股市新发行股票称作 A 类股票。在表决权中，每股为 1 票，而创始人股份为 B 类股票，其表决权为每 1 股为 10 票 |
3 | 阿里巴巴集团 | 美国纽交所 | 2014年 | 合伙人制度 |
4 | 京东 | 美国纳斯达克 | 2014年 | 京东股权提供双重级别的普通股，这是两种级别完全不同的投票权。原始股东具有极大的投票权，包括董事选举和重要的公司交易如合并或出售公司及公司资产。 |
（二）我国科创板关于特别表决权的相关规定
科创板在总结国外立法经验的基础上，首次针对特别表决权也做了相关规定，具体如下：
1.特别表决权仅允许在上市前设置，在首次公开发行上市后不得以任何方式设置此类安排；
2.与职位绑定，须对公司发展或业务增长作出重大贡献，且在上市前后持续担任公司董事或该等人员实际控制的持股主体；
3.除同比例配股、转增股本情形外，不得提高特别表决权比例；
4.普通表决权比例不得低于10%；
5.特别表决权股份不得上市交易；
6.当持股主体丧失持股资格（丧失履职能力、死亡、低于持股比例等情况），委托他人行使表决权或对外转让特别表决权股份的，该等特别表决权股份将永久转换为普通股份。
二、公司进行特别表决权安排的相关问题探讨
（一）法律适用基础的完善
随着科创板上市规则的出台，国内A股明确可以实施双重股权架构，从股票表决权权益的层面打破了我国“同股同权”的立法及司法实践惯例。此前，在上市公司以及非上市公众公司范围内适用的“优先股”则可以认为是我们在“同股不同权”层面饮下的头啖汤，所不同的是优先股系指向股票收益权权益，而在公司法及法理层面二者则同宗同源。
根据中国现行《公司法》第126条第一款“股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利”、第131条“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定”，据此事实上允许国务院在遵循“同股同权”规则下创设普通股以外的其他种类股份。“优先股”则正是依据该等规定具体出台在国务院的红头文件中。国务院于2013年出台的《关于开展优先股试点的指导意见》，为“优先股”的发行、交易提供了相应安排。本次科创板提出的特别表决权安排机制，同样在现行公司法“同股同权”范畴之外，因此对于科创板拟上市公司做出特别表决权机制的切实落地与实践，我们理解尚需国务院出具相应的实施意见，方可符合公司法之规定，获得合法的适用基础。
（二）具体落地限制
1. 设置特别表决权机制是否有行业限制和时间限制
（1）设置特别表决权机制的企业应符合科创板的定位，有一定的行业限制
《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第三条规定，发行人申请股票首次发行上市，应当符合科创板定位，面向世界科技前沿、面向经济主战场、面向国家重大需求。优先支持符合国家战略，拥有关键核心技术，科技创新能力突出，主要依靠核心技术开展生产经营，具有稳定的商业模式，市场认可度高，社会形象良好，具有较强成长性的企业。
允许设置特别表决权机制目前只见科创板的相关规定，那么是否可以理解为只有符合科创板上市发行条件的股份有限公司才能设置特别表决权机制（例如《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》提及的重点支持新一代信息技术、高端装备、新材料、新能源、节能环保以及生物医药等高新技术产业和战略性新兴产业）？即设置特别表决权机制是否具有行业限制？结合《关于开展优先股试点的指导意见》对发行主体的限制，以及国家试点注册制的态度，我们倾向于认为只有符合科创板相关规定条件的非上市股份有限公司才能设置特别表决权机制，即设置特别表决权机制的公司有一定的行业要求。将双重股权架构限定于高新技术产业和战略性新兴产业，限定适用范围有助于降低双重股权架构的负面因素，而吸引快速成长的科技创新企业上市原本就是国家设立科创板的初衷。如果对设置特别表决权机制的企业所属行业等有所限制，那将涉及到是否需要设置审批机构的问题。
（2）设置特别表决权机制是否有前置时间限制
关于时间限制，值得注意的是最新发布的正式规则删除了“特别表决权机制应当至少稳定运行1个会计年度”的要求，这意味着对于特别表决权机制的设置时间，监管机构不再有前置时间限制和要求，即拟上市公司最晚可以在申报科创板前夕做出特别表决权安排，我们理解这一条件的变化一方面是给予拟上市公司更加灵活的发挥空间，另一方面则是对于“稳定运行”在判断标准上具有极高不确定性、可能会给拟上市公司以及中介机构造成实施和判断的困难，不利于公司上市。
那么拟在科创板上市的公司是否可以提前设置特别表决权机制以及可以提前多久设置，例如在拟上市前三年设置是否允许，这一问题或许会受到诸多企业的关注。我们认为，法无禁止即自由，公司治理属于私权范畴，依照法理对私权利应奉行法无禁止即可为。为防止经过多轮融资后创始团队或者创始人失去控制权，公司可以在拟上市前三至五年设置特别表决权机制。如果提前设置，则有以下问题需要考虑：引进投资人的时候，由于特别表决权机制与投资人利益天然相悖，投资人可能会要求公司达到一定的市值条件，或在重大事项表决中实行“一股一权”表决机制，或在投资条款中增加特别表决权设置的先决条件或者失效条件。
2.设置特别表决权机制是否需要由专门机构进行备案/批准/管理
科创板上市审核规则第八条对审核组织架构作出了规定，上交所设立科创板发行上市审核机构对发行上市申请文件进行审核。如前所述，因为设置特别表决权机制的企业有一定的行业限制，设置特别表决权机制暂无前置时间限制，则我们理解在拟上市公司申报之前设置特别表决权机制的时候需要向专门机构进行备案/批准/管理，以便明确相关主体是否可以设置特别表决权机制。
对于获准上市的设立了特别表决权机制的科创板公司，中国证券登记结算有限责任公司发布了《科创板股票登记结算业务细则（试行）》，其中第十二条至第十八条对于特别表决权股票的登记做出了详细的规定。那么，对于申报之前的公司如设置特别表决权机制，是否设置专门机构对此进行备案/批准/管理？在登记时是否需要就该等机制设置的合法合规性提供专业法律意见？我们对此倾向于持肯定态度，具体细则尚待于监管机构出台落地。
3.是否需要设置特别表决权失效机制
有专家认为，双重股权结构是加剧代理人成本的祸根，因为同股不同权的核心是将股东的现金流权利与投票权利分离，造成部分股东出资较少却掌握大量投票权，足以左右公司的经营战略及未来发展，长此以往拥有公司控制权就可能会滋生出“私人利益”，进而损害普通股份股东的合法权益。[2]
针对这一问题，科创板上市规则第4.5.9条规定了特别表决权的永久转换机制，基于特定事件，例如持有特别表决权股份的股东丧失相应履职能力、离任、死亡、公司的控制权发生变更时，特别表决权股份转换为普通股份。但是这些事件具有不确定性，可能会使特别表决权永久存续。我们建议可以参考《创造条件也要上：清橙君看港、新两地的同股不同权》一文，考虑设置迫使超级投票权失效的“日落条款”。这种“日落条款”要求公司在若干年后自动取消同股不同权——除非得到普通股东的多数同意延长同股不同权的期限[3]。
（三）公司在设置特别表决权安排时需要注意的问题
1.关于设置特别表决权安排的时机及其影响
理论上，股份有限公司在设立或有限责任公司通过企业改制成为股份有限公司时便可设置特殊表决权机制。但对于设置的时机选择上，存在以下因素需要考虑。
第一，在股份有限公司的设立或改制完成阶段就设置特殊表决权机制，投资者对公司会提出一定的条件。特殊表决权机制的目的在于保证成长性公司在经历多轮融资之后，创始人团队能在股权不断稀释的情况下保持对公司的控制权。故特殊表决权机制是对创始人控制权的保障机制，在成长型公司的发展阶段设置特殊表决权机制，投资者可能会相应提出一定条件作为交换。首先，公司一定要符合一定的市值条件，其次，对于公司的重大事项，如公司合并、分立、解散或变更公司形式，修改公司章程，增（减）资、对外担保等重大事项上，应作为适用特殊表决权机制的例外，按照“一股一权”的方式进行表决通过。最后，增加“日落条款”，设置特别表决权的失效条件。
第二，对于已经经历几次融资的拟上市公司而言，如果此时设置特殊表决权机制，未必符合“发行人首次公开发行并上市前设置表决权差异安排的，应当经出席股东大会的股东所持三分之二以上的表决权通过”的要求。在经历多轮融资之后，创始人团队所持表决权存在未能超过三分之二以上的情况，此时设置特殊表决权机制，将会存在难以在股东大会上获得通过的风险。
2.关于公司章程中需要明确约定的事项
（1）明确特别表决权机制的建立及退出决策机制、条件和程序
科创板上市规则第4.5.2条规定了特别表决权机制的建立决策机制，即设置表决权差异安排的，应当经出席股东大会的股东所持三分之二以上的表决权通过。但是，科创板上市规则却没有对特别表决权机制退出决策机制有任何的规定。在实践中，公司可能在改制为股份有限公司的时候便设立了特别表决权机制，但是迟迟不能达到在科创板上市发行的条件，或者不愿意在科创板上市发行，此时投资者可能会要求公司取消特别表决权机制，如果不在章程中对特别表决权机制退出决策机制作任何约定，那么取消特别表决权机制便没有请求权基础。考虑到设置特别表决权机制后，持有特别表决权股份的股东可能拥有公司的控制权，取消特别表决权机制在一定程度上是保护普通股份股东的合法权益不受损害，因此我们建议在公司章程中可以提前设置特别表决权机制退出决策机制，该退出决策机制应当体现普通股份股东的意志，可以约定为“公司取消表决权差异安排的，应当经出席股东大会的普通股份股东所持三分之二以上的表决权通过。”
根据科创板规则，存在特别表决权股份的境内科技创新企业申请科创板上市的，保荐人以及发行人律师应当就公司章程规定的特别表决权股份的持有人资格、特别表决权股份拥有的表决权数量与普通股份拥有的表决权数量的比例安排、持有人所持特别表决权股份能够参与表决的股东大会事项范围、特别表决权股份锁定安排以及转让限制是否符合有关规定发表专业意见。据此，特别表决权机制设立的合法合规性构成未来上市的核查条件之一，我们建议对拟上市公司在其公司章程中规定设置特别表决权机制的决策程序和条件时，应当要求第三方律师机构对特别表决权机制设置的合法合规性出具专业法律意见，以保证后续延续性以及合法性。
（2）资格要求
根据科创板上市规则第4.5.3条，持有特别表决权股份的股东有一定的资格要求，应当为对上市公司发展或业务增长等作出重大贡献，并且在公司上市前及上市后持续担任公司董事的人员或者该等人员实际控制的持股主体。我们认为，“在公司上市前及上市后持续担任公司董事”是硬性规定的条件，但是如何理解“对上市公司发展或业务增长等作出重大贡献”，科创板上市规则并没有进一步明确，我们认为这是给予公司选择的权限。在认定持有特别表决权股份的股东资格上，公司应当综合考虑董事人选对公司未来发展的作用与贡献，结合股东资格的稳定性，慎重选择合适的公司董事人选。
（3）表决权差异限制
根据科创板上市规则第4.5.4条，上市公司章程应当规定每份特别表决权股份的表决权数量。每份特别表决权股份的表决权数量应当相同，且不得超过每份普通股份的表决权数量的 10 倍。科创板上市规则仅对特别表决权的上限作了规定，即最高不超过10倍，因此在公司章程中可以约定“对于股东大会表决的各项议案，普通股份持有人每股可投一票，特别表决权股份持有人每股可投*票。”
（4）是否允许增发或转让
结合国外的立法经验与科创板上市规则，特别表决权的设置在于使对公司发展有重大贡献的公司创始人或管理团队保持稳定，在保持经营思路连贯的情况下使公司发展壮大。该制度的设置强化了公司创始人或管理团队对公司的控制权，在一定程度上特别表决权的机制运作也是与权利人的身份与职位相绑定。在公司上市之前设置了特别表决权安排的，我们理解如公司章程允许转让，则应当对转让对象作出限制，即如转让予已具有特别表决权资格的股东，则可以保持特别表决权性质不变，如转让予其他普通股东，则该部分股票应当自动转变为普通股股票。
在引进新投资者增资时，不可避免将稀释特别表决权所占的股权比例，可能导致新投资者与享有特别表决权的创始人或管理团队僵持的局面，以致影响公司发展。在此情况下，我们认为，应当允许特别股权相应增持以保证公司控制权稳定。但公司发展过程中，公司可能引进大量的资金，在特别表决权股东同比例增持时，可能存在较大的资金压力，此时可考虑对科创板上市规则规定的特别表决权的上限最高不超过10倍进行变更适用，减少特别表决权股东的增持数量，从而减轻特别表决权股东增持的资金压力。但在提交上市申报文件前，公司应当对特别表决权的上限进行修改，使其符合科创板上市规则等相关规定。
（5）普通表决权保障
根据科创板上市规则第4.5.7条，上市公司应当保证普通表决权比例不得低于 10%；单独或者合计持有公司 10%以上已发行有表决权股份的股东有权提议召开临时股东大会；单独或者合计持有公司 3%以上已发行有表决权股份的股东有权提出股东大会议案。这是科创板上市规则对普通表决权保障机制的相关规定。我们注意到，科创板上市规则规定的主体是“上市公司”，那么公司在设置特别表决权机制时，因为还没有上市，那公司章程是否还受到上述比例的约束？我们认为，突破科创板上市规则这一比例限制，更不利于普通股东的表决权保障，对投资者入股公司也会存在障碍，因此不建议公司章程突破上述比例限制。
（6）特定情形转换
根据科创板上市规则第4.5.10条，在对某些特定事项行使表决权时（如修改公司章程、改变特别表决权股份享有的表决权数量等），每一特别表决权股份享有的表决权数量应当与每一普通股份的表决权数量相同。为防止公司创始股东利用特别表决权机制对普通股股东利益的不当损害，科创板上市规则规定了特定情形下特别表决权股份的转换机制。我们认为，这是科创板上市规则的强制性规定，不能通过公司章程的约定予以排除适用。因此，建议公司章程与科创板上市规则第4.5.10条内容保持一致。
三、企业应当客观、审慎地对待特别表决权机制
科创板上市规则首次明确允许特定类型的拟上市公司设置特别表决权机制，是一次更加鲜明的创新和尝试。特别表决权机制实质是对西方AB股制度的引进和改良，而事实上，任何制度都不是具有天然优势的，每一法律制度的产生、发展都依靠外部的社会环境和内在的逻辑，如果不结合我国国情及现有的法律体系，引进的特别表决权机制也不能发挥其应有的制度效果。
结合实际目前我国现有公司法等相关制度，这一新政策在具体落地时将会面临诸多挑战与实践问题，因此，我们建议公司必须抱有审慎的态度，评估设置特别表决权机制是否有利于公司的长远发展，而不是盲目追捧。
[1] 法经笔记：《AB股制度适合我国上市公司么？》，载于微信公众号《法经笔记》。
[2] 清橙君：《为什么在中国实施AB股要谨慎？》，载于微信公众号《比较公司治理》。
[3] 清橙君：《创造条件也要上：清橙君看港、新两地的同股不同权》，载于微信公众号《比较公司治理》。