金融资管业务中差额补足法律问题的多维解析

金融资产管理行业一般是指信托、银行理财、券商资管、证券投资基金、保险资管等所有运用信托制度原理"受人之托,代人理财"的资产管理或财富管理行业。在融资类项目或者资产管理类项目中，通常会设置抵押、质押、保证等传统法定担保措施来确保债权的实现。但随着金融行业和金融产品的不断创新，传统的担保措施愈发难以满足复杂的金融交易结构，差额补足作为一种新型的增信措施在这样的背景下应运而生。
在资管领域，差额补足是一项比较常见常用的风险控制措施，也有将之称之为非典型担保措施，正基于其非典型属性，因此在未有担保法等明确法律规范的前提下，差额补足类似于一种为保证债权实现而约定的担保，其虽然具有担保增信的作用，但是与包括抵押、质押、保证等传统法定担保措施不同的是，差额补足并非一种法定担保措施，正基于此，对其如何有效运用差额补足这一方式则显得尤为重要。本文试从以下多个维度对金融资管业务中差额补足法律问题进行解析。
一、差额补足的基本内涵
差额补足又称差额支付，是指为了保证债权人和债务人之间的债权债务关系，约定当债务人未按照约定履行义务或者款项不足以支付时，由债务人或者第三人对差额部分按照约定承担补足义务。
换以投资领域视角来看，一般是指投资载体的差额补足权利人在未达到投资目标，既包括投资端的投资目标，也包括投资载体的出资人的预期投资收益等，或未实现债权时，针对预期目标与实际获得投资回报之间的差额部分或应享有的债权与实际实现债权的差额部分，要求融资方、融资方的关联方等差额补足义务人按照约定补足差额的交易安排。通常情况下，由于公司章程或内部制度对出具担保的内部决策文件有限制性规定，从规避出具内部决议文件目的等来考量，差额补足此类非典型的担保措施可以达到法定担保措施基本同意的目的，同时还有相关主体出于优化财务报表的目的。
二、差额补足的具体类型
（一）债权债务的二维角度
从差额补足义务产生的源头来看，以法律思维惯常的股权和债权二维角度，可以分为权益类和债务类，两种差额补足类型。
1、权益类的差额补足
为投资交易中涉及的对赌安排或信托/资管产品/基金投资人收益分配等安排中而提供的权益保障的差额补足，此类差额补足的核心特点是没有确定的债权意义上的债务人，即差额补足义务人履行差额补足义务不以第三方未履行某项确定的债务为前提。主要包括：（1）对股东分红收益的差额补足；（2）对股权远期回购价款的差额补足；（3）对资管产品或基金的投资人收益分配的差额补足。
2、债务类的差额补足
基于确定的债权债务关系所提供的差额补足，此类差额补足的核心特点在于债务人不履行确定的债务时，方由差额补足义务人承担差额补足义务，主要体现在借款本息偿还、固定收益等交易安排中。主要包括：（1）对资金归集的差额补足；（2）对借款偿还等债务的差额补足。
（二）义务主体角度
以义务承担主体的不同，可将差额补足分为：
1、债务人的差额补足义务。
2、第三人的差额补足义务。
（三）资产计划角度
1、资产端的差额补足
即差额支付义务人承诺，针对底层资产回款不足时，对差额支付权利人就预先商定的预期回款金额，针对其与实际回款金额的差额部分承担补足义务承诺。
2、计划端的差额补足
即差额支付义务人承诺针对计划回收款不足以根据分配顺序支付完毕优先级投资者预期收益和/或本金时针对差额部分承担补足义务的承诺。
（四）非真实的差额补足类型
虽然有些差额补足协议/承诺中含有差额补足这样的词汇，但并不是通常意义的权益类或债务类差额补足，其本质上是原有债权债务义务的继续履行或违约、损害赔偿责任。
三、差额补足的性质界定
对于差额补足法律性质的认定，需结合相关合同约定的条款具体分析，不能将其一概认定为保证、债务加入或者独立合同义务中的一种：a.若差额补足的法律性质被界定为保证担保的，则应当适用《担保法》《物权法》及《公司法》关于担保的规定，以判断差额补足条款或差额补足承诺的法律效力;b.若担保的主合同或主债权有效的，则差额补足内容有效；c.若被担保的主合同或主债权无效的，则差额补足内容也对应无效。
（一）保证担保
适用现行《担保法》《物权法》《公司法》及《合伙企业法》等中有关保证担保之规定。部分上市公司将“提供差额补足事项”直接认定为“公司对外提供担保”，即差额补足的法律性质为保证担保。司法实践中，通常会根据差额补足承诺的内容是否具有明显的保证含义，来决定是否将差额补足的法律性质界定为担保。
（二）债务加入
债务加入，即并存的债务承担，指由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。
（三）独立合同义务
差额补足约定属独立的合同义务之一，是相关义务人在约定条件发生时所须承担的直接补偿义务，而并不依附于任何在先或其他义务。合同中的约定没有明显的保证含义，且又并非债务加入，如该约定属作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性，故而该差额补足条款属于一种独立的合同义务。
四、差额补足的法律效力
（一）主流观点认为有效
在当下主流共识中，无论是司法实践，还是实务基本上，都持着“差额补足约定有效论”的观点。对于差额补足的法律效力，由于民法遵循意思自治原则，因此，若差额补足的约定不违反《合同法》第52条的规定，一般应认定为合法有效。差额补足约定是否具备法律约束力并非由差额补足的文件形式决定，而需要根据差额补足的具体内容来进行判断。
同时通过对《九民纪要》“91.【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”与《九民纪要》“90.【劣后级受益人的责任承担】信托文件及相关合同将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别，约定优先级受益人以其财产认购信托计划份额，在信托到期后，劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定收益之间的差额承担补足义务，优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任的，人民法院依法予以支持。信托文件中关于不同类型受益人权利义务关系的约定，不影响受益人与受托人之间信托法律关系的认定。”之精神进行考察，可以发现，与上述主流观点也是相一致的。
再者，根据《九民纪要》“66.【担保关系的认定】当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。”
（二）几种具体情形的效力
1、单方承诺的效力。即使是针对差额补足义务人单方出具的差额补足承诺函而言，虽然只是单方法律行为，但只要承诺内容不违反强制性规定，同样能够对差额补足承诺人产生法律约束效力。
2、债务加入的效力。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。
3、涉及金融监管的效力。虽然从《合同法》第52条规定来看，只有违反法律、行政法规的强制性规定才是无效的合同，从法律位阶上来看，中国人民银行、银保监会、证监会等部门规章，既不属于法律，也不属于行政法规，应为合法有效的法律文件。但结合近几年来金融监管日渐严格的大趋势，金融审判也随之日渐趋严，如与《资管新规》《私募运作暂行规定》有牵连，则法院会进一步深入分析该些相关规定的具体适用标准。同时，根据《九民纪要》“31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”
4、涉及国资监管等特殊行业的效力。需要考虑在股权回购安排中的差额补足运用是否违反国资监管等特殊行业的监管政策和具体规定，以确保该等股权回购安排中的差额补足的既合法又合规。
五、内部决策程序对差额补足效力的影响
(一) 未履行内部决策程序的公司行为效力
一般认为未履行内部决策程序的公司行为，奉行商事外观主义原则，法院一般不会否定其效力。但如果交易一方是负有较高注意义务的诸如金融机构商事主体，则应谨慎审查交易对手的内部决策程序。
(二) 差额补足应履行的内部决策程序
无论是权益类或是债务类差额补足，由于差额补足义务人实质上增加了义务负担，履行相应的内部决策程序更利于保护差额补足权利人利益，但具体应经过总经理、董事会还是股东会/股东大会的审议，需根据具体情况来分析：
1、权益类差额补足
权益类差额补足事宜是否需要履行公司内部决策程序，需要结合差额补足人的公司章程等予以具体判断。通常认为，在差额补足性质难以与章程约定明确对应的情况下，建议尽量取得差额补足义务人的股东会决议。同时，根据《九民纪要》“22.【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”
2、债务类差额补足
无论公司章程是否对对外担保事宜的决策机构作出明确规定，债务类差额补足至少应当由董事会来进行决策，若公司章程明确由股东会对此作出决策的，则应由股东会作为决策机构。若公司章程未明确对外担保事宜的决策机构的，则应尽量取得差额补足义务人的股东会决议。债务类差额补足所保障的是确定的债权债务关系。因此，差额补足效力通常在于判断“担保”的主债权效力。同时，根据《九民纪要》“22.【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”
六、差额补足义务人的追偿问题
（一）事先明确追偿权
差额补足义务人应进行内部决策，以保证差额补足的效力。差额补足义务人不当然享有法定追偿权，若存在其他差额补足款承担者的，应由差额补足义务人与差额补足款最终承担者签署明确协议，约定差额补足义务人的追偿权。
《担保法》第31条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。但差额补足并非法定形式的担保，即使是债务类差额补足，差额补足义务人能否依据《担保法》主张追偿权仍存在不确定性。因此在设置差额补足安排的交易中，若差额补足义务人并非最终差额补足款承担者，则差额补足义务人应与差额补偿款最终承担者签署协议，明确差额补足义务人的追偿权。
（二）综合考虑对财务和税负的影响
此外，虽然有些交易安排中，差额补足义务人不进行追偿并不损害差额补足义务人的整体经济利益，但取回路径不同将导致款项性质发生变化，从而对公司财务报表结构、税负存在一定影响。
七、差额补足的具体交易类型
（一）被投资公司对投资人进行差额补足
由于此类对赌约定使投资人可以从被投资公司取得保底收益，脱离了公司自身的经营业绩，实质上损害公司利益和公司债权人利益，因此，因此此类差额补足条款涉嫌违反《公司法》第二十条规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。很可能被认定为无效。该约定的对赌条款损害公司利益和公司债权人利益，违反《公司法》第二十条之规定，该部分条款无效。
（二）被投资公司以外的第三方对投资人进行差额补足
此类对赌条款基于当事人的真实意思表示，不存在强迫被投资公司违反规定进行分红的意思，亦不存在危害被投资公司利益和被投资公司债权人利益的情形，因此，如不存在违反《合同法》第五十二条规定的其他无效的情形，应当认定为有效。所签订的各项法律文件均是当事人的真实意思表示，内容均不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。
（三）对赌安排中项目整体收益的差额补足
就对赌安排中项目整体收益的差额补足而言，如某投资项目合作协议中约定：若投资人完全退出本项目或被投资公司时，投资人的整体收益未达到约定的金额，由第三方进行差额补偿。就此类差额补足条款的法律效力而言，由于约定的内容系当事人的真实意思表示，不存在强迫被投资公司违反规定进行分红的意思，也不存在危害被投资公司利益和被投资公司债权人利益的情形，因此，若不存在违反《合同法》第五十二条规定的其他情形，应当认定为有效。
（四）对赌安排中股权回购价款的差额补足
在对赌交易安排中，投资人除对被投资公司的业绩利润有要求外，通常还涉及到与被投资公司的实际控制人就股权回购事宜及差额补足义务人对股权回购价款的差额补足义务承担的约定。若被投资公司的实际控制人未按时足额支付回购股权价款的，由差额补足义务人予以补足。差额补足是对确定的股权回购义务承担“担保”，而股权回购义务还可进一步划分为：
1、股权投资对赌安排项下的股权回购。若交易安排中约定项目若未达到约定的业绩目标、存在重大违约行为等情形下，回购义务人有义务回购投资方所持公司股权。一般认为，此时的股权回购约定属于当事人约定的特殊义务，一般情况下并不违反法律法规，应当认定为有效。要进一步考虑股权回购安排是否违反国资规定、特殊行业规定，以确保该等股权回购安排的合法合规性。
2、约定固定期限的股权回购。若回购情形为明确固定的时间，此时投资人取得投资回报实质并未与被投资公司的经营业绩挂钩，投资人实际取得的是固定收益。对赌投资安排本身将存在被认定为“明股实债”的法律风险。
（五）对信托/资管产品/基金的投资人投资收益的差额补足
差额补足义务人所保障的主权利为信托/资管产品/基金产品份额持有人的投资收益分配权。此种投资收益分配权虽与股东利润分配请求权不同，但其本质均为取得投资收益。就其法律效力而言，并没有“违反法律及行政法规的强制性规定”。
需特别注意的是：鉴于《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》已经明确规定不得通过直接或间接方式进行保底保收益，因此实践中此类差额补足交易安排已面临合规性风险（正常商业对赌安排的除外）。若后续交易方案中仍然涉及此类安排，考虑到最近几年金融监管从严从紧，以及司法审判较大可能采纳金融监管意见，其一旦涉诉将可能面临被认定为无效的风险。
（六）对资金归集的差额补足
资金归集类的差额补足，例如在交易文件中约定，若某一时点某归集专户的实际余额与预期金额存在差额，则差额补偿人应在触发事件发生后一定期限内予以补足。资金归集类差额补足所保障的主义务为资金归集义务，即资金归集的义务人在约定的时间内将足额资金归集入专户，以满足主权利人的账户监管及监管账户内资金后续使用或支付的需要，归集的资金基于权益投资形成或者借款债权债务等形成。此时，补足归集差额可能仅涉及到保证监管账户资金达到特定金额，暂不涉及对外支付，因此，前述差额补足是一种资金流动性监管过程中的保障措施。
就资金归集类差额补足的法律效力而言，若不存在违反《合同法》第52条关于合同无效之规定的，应属有效，但同时还需要结合具体交易安排分析是否违反相关法律法规的规定。
八、差额补足常见的法律文件形式
（一）合同/协议
根据差额补足义务人签署的协议的性质的不同，主要分为以下两种类型：一类是在专门签署的差额补足协议中予以约定，即由差额补足义务人与差额补足权利人双方或差额补足义务人、差额补足权利人以及主义务人三方通过签署差额补足协议的形式，约定差额补足义务人向差额补足权利人承担差额补足义务；另一类是不签署专门的差额补足协议，而由差额补足义务人签署相关的交易相关文件，在交易文件中予以明确约定差额补足义务人的差额补足义务。
（二）承诺函/承诺书/确认书
为了避免交易流程的繁琐及审批程序的限制，差额补足义务人通常还会采用出具单方承诺函/承诺书/确认书形式，承诺对差额补足权利人承担差额补足义务。
九、司法判决认可的几种差额补足交易结构
通过对当前常见的司法判决进行检索整理，可以发现司法裁判认可的几种差额补足交易结构有以下三种：
（一）交易结构一
投资方或出资方通过参与资产管理计划方式间接实现认购上市公司非公开发行的股票，同时安排上市公司控股股东与投资方或出资方签署协议保证后者（即投资方或出资方）认购本金的安全并获得固定收益的。
（二）交易结构二
投资方或出资方通过与信托公司签署集合资金信托合同完成融资，同时与另一自然人签署具有差额补足内容的委托理财协议，并明确约定由该自然人代其利用其证券公司账户进行融资融券操作的。
（三）交易结构三
银行等金融机构与信托公司签署有差额补足内容的资产收益权转让协议，同时信托公司与拟融资的公司签署有资产收益权转让及回购协议的。
十、差额补足性质的不同认定对权利人的影响
（一）被认定为保证担保的影响
若差额补足被认定为保证担保，其需要适用物权法、担保法乃至公司法、合伙企业法中的相关规定，具体比如其是否属有效或无效需建立在与其对应的主合同是否属有效或无效的基础之上、被认定为连带担保时其是否具有先诉抗辩权、担保责任所涵盖的具体范围是否等同于主合同所有债务等。若义务人为公司主体的，还需要关注公司法关于对外担保履行程序的特殊规定。
（二）被认定为债务加入的影响
若将差额补足约定被认定为债务加入，权利人则可从前述义务人所负担的债务是否为与原债务并立的自己债务以及是否可享有追偿权等具体方面展开抗辩或提出主张。
（三）被认定为独立合同义务的影响
若将差额补足约定被认定为独立的合同义务，则对于权利人而言是最为有利的，权利人更多的只是需重点证明该约定属双方一致、共同的真实一致意思表示且亦不存在任何违反合同法第五十二条关于合同无效具体情形的规定即可。
十一、差额补足的具体操作建议
（一）根据不同产品交易结构选择合适的履行差额补足义务主体
如涉及到的是金融机构资产管理产品或分级资产管理产品的，切记要避免直接由金融机构或者产品本身提供相应约定。如涉证券公司、基金管理公司、期货公司及其依法设立的从事私募资产管理业务的子公司结构化资产管理计划的，则要避免直接由该些机构或资管产品本身提供，建议由其他第三方来替代提供差额补足安排或者承担差额补足义务等。
（二）完善差额补足约定的具体表述方式
建议可将差额补足约定表述为：在发生资管计划或信托计划等终止，或着全部资管计划履行结束或完成清算时，投资方或出资方获得的本金及相应收益未能达到本金及依预期年化收益率计算收益的二者之和事项的，差额补足义务人应当就其向其支付的实际金额与预期总金额之间的差额承担补足义务等。
（三）规范差额补足约定的表现形式
为更能使得差额补足约定可被最终认定为构成独立的合同义务，为权利人争取到相对有利的地位，尽安排由义务人与权利人签署两方合同或三方合同来约定差额补足等。
十二、差额补足的合规风险
近几年来，包括《资管新规》《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》等行业监管规范中有关“不得‘保本保收益’、‘刚性兑付’”等规定，主张此类规定为效力性强制性规定或通过认定相关交易安排实质有损社会公共利益，来请求法院直接认定无效。
鉴于现行司法判例未否定相应增信安排的依据在于“法不溯及既往”这一原则，认定在前述规范生效之前已经设立的各类增信安排，原则上不以相关监管规范进行溯及认定。但对于设立于《资管新规》及其对应各项资管监管规则生效后的相关增信安排，实际上仍在存在一定的合规风险。最高院明确将《资管新规》作为认定金融交易合法性的依据之一，将金融监管规定认定为关系金融秩序这一社会公共利益，并进一步认定对金融监管规定的违反实质构成《合同法》第52条损害社会公共利益而无效。
有鉴于此，效力风险有待进一步结合相关监管态度确定。因此建议在签订相关文件时，充分考虑各个风险点，审慎明确权利、义务关系，确保文件合规有效。
十三、差额补足的其他类似概念
除差额补足之外，还会经常见到一些类似担保概念，建议还需按照《九民纪要》的相关规定和精神去认定，在此不再赘述：
（一）债务加入函
即第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的函件。
（二）回购承诺函
即回购义务人承诺在特定回购情形触发时履行回购义务的函件，是许多金融资管产品中缓释产品风险，或实现投资退出的常见增信方式。
（三）维好函
指融资方的关联方针对融资方财务状况、报表结构等经营、财务指标承诺维持一定标准，并可以进一步承诺在融资方流动性资产出现不足时以适当方式向融资方提供流动资金的函件。
（四）安慰函
指政府或企业关联方为融资人而向权利人出具的表示愿意维持融资人正常运营、协助融资人履行义务的函件。大部分安慰函没有规定具体的事项或者结果，其中所表达是一种道义或政策上的协助或支持，没有任何债性义务，安慰函一般不具有法律拘束力，更不具有担保效力。
（五）保证函
即保证人明确约定在债务人不履行债务人时由保证人根据约定履行债务或者承担责任的函件。