实质性变更中标合同之变更工程价款各情形分析

前言
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：
招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
该司法解释明确了施工合同的实质性内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。
对于哪些变更工程价款的情形属于实质性变更中标合同，本文罗列了实践中最常见的几种：变相降低工程价款、中标合同之外的让利、改变工程价款的清偿方式，并简要进行分析。
一、变相降低工程价款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款规定：
招标人与中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财务等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持
该条文列举了变相降低工程价款的几种情形，但是基于列举的方式不可能穷尽实践中各种情形。
实践中可以通过是否损害其他投标人的利益、是否构成当事人权利义务内容实质性变化两个方面，来综合判定是否构成中标合同实质性内容的变更。
实践中需要注意的是，如果招标人与中标人在中标合同中约定“工程项目总价款下浮后作为乙方最终结算总价，下浮比例双方另行协商”等类似条款，之后双方另行签订补充协议，明确了下浮比例，此种情况并不属于变相降低工程价款。
裁判观点
案号：（2019）最高法民终583号
首先，双方签订的两份《建设工程施工合同》均约定：“工程项目总投资下浮后作为乙方最终结算总价，下浮比例双方另行协商。”表明双方对工程价款下浮具有合意，且该合意不违背法律法规的强制性规定，应属有效。同日，双方签订的《补充协议》将下浮比例予以明确，符合法律规定和双方的合同约定。
其次，《补充协议》关于工程项目总投资下浮6%的约定与两份《建设工程施工合同》的约定相衔接和呼应，是对《建设工程施工合同》的补充和完善，且并未与中标合同有实质性抵触的内容。
《补充协议》系与两份《建设工程施工合同》在同一天签订，合同内容系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性规定，故《补充协议》合法有效。双方均应受其约束，并按《补充协议》约定来确定案涉工程的最终结算价款。
二、变相提高工程价款
《建设工程司法解释二》中对上述几种变更中标合同实质性内容形式的表述为“变相降低工程价款”。
那么，当事人变相提高工程价款是否也属于变更中标合同实质性内容？
事实上，不论是降低还是提高工程价款，皆是对中标合同实质性内容之一的工程价款的变更，均因违反了《招标投标法》第46条而无效。
在目前“僧多肉少”的建筑市场环境下，发包人占据着绝对的优势地位，而发包人也常常利用这种优势地位采用各种形式压缩承包人的利润空间，承包人往往为了承揽工程迫不得已选择接受，有时承包人为了中标甚至主动提出让利。
因此，在工程范围、工期与工程质量不变且市场风险无显著变化的情形下，增加工程价款的情形极为罕见。
工程价款增加的情形，只有在发包人与承包人的市场地位存在反向变化（即承包人的市场地位因某种情形出现而大大优于发包人）时可能出现。
在此种情况下，如果双方发生纠纷，而发包人请求按照中标合同确定双方权利义务的，人民法院同样会予以支持。
三、中标合同之外的“让利”
让利承诺在建设工程领域是比较常见的现象，承包人与发包人通常在签订建设工程施工合同时对让利幅度作出明确约定，或者承包人以让利承诺书的方式向发包人做出让利承诺。
招标人与中标人按照招标文件和中标人订立建设工程施工合同后，中标人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是工程价款的实质性变更，应当认定该承诺无效。
根据相关法律规定对招标投标活动过程中公开、公平和公正的要求，不应允许中标人在中标合同之外，对中标合同进行大幅度的让利。
否则，等于实质上架空了法定的招标投标制度，违反公开、公平、公正原则，侵害社会公共利益，侵害其他投标主体平等参与竞标的权利， 侵害其他竞标人的合法权益。
裁判观点
案号：最高人民法院（2014）民一终字第259号
虽然双方签订的《建设工程施工合同》中有关于中铁兴都公司向华远公司让利结算工程款2%的约定，但在中标文件以及中标通知中均没有关于让利的内容。
《建设工程施工合同》中约定的让利条款实际上改变了中标文件对工程价款的约定，构成了对中标文件内容的实质性改变，根据《中华人民共和国建筑法》第十八条以及《招标投标法》第四十五条、第四十六条的规定，该约定应属无效。
四、改变工程价款的清偿方式
改变工程价款的清偿方式是否属于背离中标合同实质性内容？
这需要判断改变清偿方式的后果，是否导致对中标合同中所确定的工程价款产生实质变更。
一般来说，仅仅是支付方式的变更，如转账改为现金支票，并不会影响工程价款的金额。但在实践中，某些清偿方式的改变，可能对承包人的利益产生实质性的影响，从而实质性变更了中标合同所确定的工程价款。
例如，作为发包人的房地产开发企业因现金流紧张，强制要求承包人签订以房屋抵顶工程款的协议，如用于抵款的房屋价格明显高于市场价或低于市场价的，应当认定其属于变相改变工程价款。
对于采用市场价进行的以房抵款，从形式上来看，房屋价格与工程价款数额大致相等，但是对于承包人来说，其获得抵款的房屋后仍然需要转卖变现，需要再次付出税费、中介费等成本，其实际获得工程价款往往低于中标合同的约定。
因此，出现此类案件时，需要结合具体案情，确定以房抵款协议的履行是否实质上变更了中标合同价款，如果构成了实质性变更，则违反了《招标投标法》第46条的规定，应属无效。
裁判观点
案号：（2017）最高法民再249号
招标人和中标人依据中标文件签订《建设工程施工合同》并办理了合同备案。该合同约定：工程价款为15816541.39元，合同价款采用固定价格方式确定，无论工程是否有变更或工程量是否有增加或减少，工程价款均不得变更。
同日，双方签订的《合作合同书》约定：建成的职工住宅楼第十七层至十八层共6套职工宿舍套房分给琼山建筑公司；地质大队所得的60套住房按定死造价每平方米2280元结算，总造价约为13800000元，项目建设所需的其余建设资金由琼山建筑公司全部承担。
2011年12月18日，地质大队和琼山建筑公司签订的《补充协议书》又约定：地下室由琼山建筑公司投资建设，工程项目底层架空层临路27米长的场地使用权归琼山建筑公司所有；小区道路、园林绿化、围墙工程由琼山建筑公司施工，工程价款另行结算。
从《合作合同书》及《补充协议书》约定的内容看，其均涉及对案涉工程总造价及支付方式的约定，且同招标人和中标人经备案登记的《建设工程施工合同》关于案涉工程款结算的约定不同，属于对《建设工程施工合同》的实质性内容进行变更。
因此，《合作合同书》和《补充协议书》因违反法律的强制性规定而无效，案涉工程款的结算应以《建设工程施工合同》为依据。