法定代表人越权对外担保之效力和善意相对人的认定

序言：
《中华人民共和国公司法》（2013修正）（以下简称“《公司法》”）第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”
依据该规定，若法定代表人依据公司董事会或股东会/股东大会授权为他人提供担保（即对外担保，区别于对公司股东或实际控制人所作的担保），除担保协议等相关协议存在《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第52条规定之合同无效情形外，则不论相对人是否为善意，该担保行为一般均合法有效。但是对于法定代表人越权对外担保效力及相关问题一直是司法实践中的难点，往往涉及《公司法》第16条第1款的性质界定和立法本意问题、交易安全与公司及其股东利益平衡的问题、相对人的适当审核义务问题等等。本文将重点围绕“善意相对人的认定问题”进行探讨。
01 “善意相对人”的内涵
“法定代表人越权对外担保”类案件主要参与主体一般包括“法定代表人”、“法定代表人所代表的公司即担保人”、“法定代表人代表担保人作出担保行为的对象即相对人”。司法实践中，对于“法定代表人越权对外担保效力”的判断关键是要解决“相对人是否会被认定为善意”的问题，继而，准确理解“善意相对人”的内涵是判断具体案件中的相对人是否“善意”的第一步。
关于“善意”的理解或认定，在理论界及司法实践中并未形成统一的观点。一方面，《中华人民共和国民法总则》（以下简称“《民法总则》”）、《合同法》、最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）等均规定了代理和越权代理及无权处分，包括其中的催告和追认、“善意相对人的撤销权与损害赔偿请求权”、“相对人知道或者应当知道无权代理的应当承担相应过错责任”、“相对人有理由相信行为人有代理权的代理行为有效”、“相对人知道或者应当知道无权代理的应承担相应过错责任”以及“不知道转让人无处分权且无重大过失受让人为善意”等表述，可梳理出判断相对人是否构成“善意”的几个要素：
1）是否知道或应当知道；
2）是否不知道且无重大过失；
3）是否有理由相信行为人具备相应权限即符合“表见代理或表见代表”之情形。
另一方面，《合同法》和《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（法释〔2000〕44号）以及《民法总则》规定了代表制度。具体到“法定代表人越权对外担保的效力”的问题，不难理解，若担保行为之相对人对于法定代表人的越权行为①不知道且亦不应当知道且无重大过失，或②有理由相信法定代表人具备代表权（即符合表见代表），或③确属相对人通过正常途径无法知悉其违反担保人的内部管理性规定的，则其可以被认定为善意相对人。
02 审慎认定“善意相对人”的必要性及重要性
（一）司法实践对《公司法》第16条第1款的解读并不严谨
司法实践主流观点认为《公司法》第16条第1款属于非效力性强制性规定，理由是该条款并未出现“必须”、“不得”等字眼，且因《合同法》第52条第（五）项规定：“第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”另，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”因此对于本条款的性质，司法实践中倾向于将其认定为“非效力性强制性规定而是管理性强制性规定”。因而司法案例中通常以此作为“法定代表人越权对外担保行为”仍有效的重要论据。
但是，仅仅从《公司法》第16条第1款表述来看，若将该条款解读为“……依照公司章程的规定，（必须/应当）由董事会或者股东会、股东大会决议”实际上也存在语义理解的合理性，因此，实际上，若法定代表人未依照《公司法》第16条第1款之规定，在未获董事会或股东会授权的情况下越权对外担保，该担保的效力状况并不明确。另外，《合同法》及其司法解释所界定的“强制性规定”是否一定适用于《公司法》第16条第1款，并无明确理论支撑。故，如果仅仅依据司法实践中各法院对于《公司法》第16条第1款的字面解读即认定“法定代表人越权对外担保有效”而不去理性分析“该担保行为是否可以当然归属担保人”这一重要问题，转而仅仅简单分析相对人善意与否的问题，未免太过片面。
（二）法律一经公布即应当被尊重
2005年修改《中华人民共和国公司法》，涉及担保制度的第16条规定，公司章程或决议对公司对外投资或担保的问题由内部处理上升为以法律形式将相关规则进行公示的角度。各商事活动主体应积极按照本条款的指引，规范公司内部管理、同时防范外部风险，进而完善公司章程，并对公司对外担保制度、操作流程等进一步优化。而如果置本条款于不顾，以法律未明确“强制遵守”为由“弃之不用”，对于极易给公司带来重大不利影响的“对外担保”行为随意实施，同时对于“法定代表人越权对外担保”案件中的担保人无法举证证明相对人“恶意”即推定为“善意”的处理，则必将不利于公司健康稳定地开展商业活动，同时也失去了立法机关对《公司法》第16条进行修订的意义。
（三）法律应当尽可能平衡各方参与主体的利益
通过大量检索涉及“法定代表人对外担保”的裁判文书不难发现，目前司法实践对于交易安全、交易效率、交易相对人利益保护的倾向性比较明显。但是商事活动中，除了交易安全及交易相对人的利益，公司及其股东以及其他债权人的利益同样非常重要，并且，因担保合同为单务合同，在法定代表人越权对外担保案件中，交易相对人无须支付任何对价就可获得担保人提供的利益保障，若过分保护相对人利益，则公司及其股东等相关主体可能会遭受不公平对待，如法定代表人以常人难以察觉的方式与相对人串通，可能导致担保人无辜遭受重大损失。因此，在此类案件中，审慎认定相对人是否为“善意”将有助于更好地平衡相对人、担保人及其股东之间的利益。
（四）简要分析
通过上述分析可知，对“善意相对人”的认定是处理“法定代表人越权对外担保”案件的关键。又因该问题与理论界及实务界对于《公司法》第16条的理解、与该条款本身的法律地位变化以及商事活动主体利益平衡问题息息相关，因此，笔者主张，在逐步探索出更好的、能系统解决“法定代表人越权对外担保”相关问题的方案前，应当审慎处理对“善意相对人”的认定。
03 司法判例对于“善意相对人”的认定标准
司法实践中，法院通常通过以下几个角度判断相对人构成“善意”。
（一）相对人已尽形式审核义务
案例1．“浙江爱信宏达汽车零部件有限公司、中国光大银行股份有限公司台州支行、台州中诚机电有限公司、江西经源矿业发展有限公司、陈泠斌金融借款合同纠纷”[（2010）浙商终字第73号]
浙江省高级人民法院认为：商业银行接受担保时，对股东会或董事会的决议仅负形式审查的义务，不必进行实质审查，即银行对于文件签名的真实性无需进行鉴定。
案例2.“河北敬业担保有限公司与永年县圣帝隆房地产有限公司、邯郸市兆亿贸易有限公司等追偿权纠纷”[（2016）最高法民申2633号]
最高人民法院认为：相对人敬业担保有限公司作为专业从事担保业务的专业机构，应当对法定代表人是否越权尽到更为谨慎的审查义务，但其并未进行形式上的审查，因此不构成善意，非善意相对人，故该担保行为不应归属圣帝隆房地产公司。
（二）法定代表人构成表见代表且“不知道”法定代表人越权担保
所谓“表见代表”是指公司非代表人虽无代表权，但客观上存在足以使善意第三人相信其具有代表权而为的代表行为。表见代表的构成须满足下列要件：第一，行为人无代表权。第二，行为人在客观上存在足以使善意第三人相信具有代表权的事由。第三，善意第三人确信行为人具有代表权。
司法实践中，对于是否构成“表见代表”的案例存在与前述“形式审核义务”内容或案例重合的可能。比如法定代表人提供了签字、盖章版担保相关协议或内部决议、法定代表人持有公司公章等客观上足以使相对人相信法定代表人具备代表权限。
（三）担保人内部文件无对世效力，且担保人对此并非“应当知道”
案例1.“周亚与青海贤成矿业股份有限公司、西宁市国新投资控股有限公司等民间借贷纠纷二审民事判决书”[最高人民法院(2014)民一终字第270号]
最高人民法院认为：公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。应严格区分公司的对内关系与对外关系，否则会损害交易安全。与公司交易的第三人应当不受其内部程序性规定的约束。
案例2．“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案”（《最高人民法院公报》2011年第2期）
北京市高级人民法院认为：有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。
（四）推定相对人为善意第三人
案例1．“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案”（《最高人民法院公报》2011年第2期）。
北京市高级人民法院认为：第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。若担保人银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意，则应当推定中建材公司为善意第三人。
案例2.“浙江申花投资有限公司、北京王府井御园房地产开发有限公司与上海裕华房地产开发有限公司借款纠纷”[上海市高级人民法院（2005）沪高民二（商）终字第18号]
上海市高级人民法院认为：借款及担保行为发生时，法定代表人（乔磊）系担保人（浙江申花投资有限公司、北京王府井御园房地产开发有限公司）的法定代表人。担保人并未提供证据证明相对人（上海裕华房地产开发有限公司）知道法定代表人无权决定企业的借款和担保行为。况且，承诺书、承诺保证书、不可撤销的保证书、汇票上加盖了担保人公司的印章，法定代表人本人也签字确认，客观上，已足以使相对人相信，借款及担保行为均系担保人的行为。
（五）简要分析
该部分对于“法定代表人越权对外担保”案件中判定“善意相对人”的部分要素类型进行了大致梳理，但司法实践中并无统一的认定标准和范围，加之每个案件都有其独特性，因此时有出现不同法院甚至同一法院的不同法官对同一要素评价不同，例如，同样针对担保人的公司章程，有些法院主张此为公司内部制度，无对世效力，因而相对人无知晓、审核的义务和必要，但有些法院认为审核公司章程是相对人应当履行的最基础的形式审核义务，否则可认定该相对人非善意。
据此，笔者建议理论界及司法实务界对“善意相对人的认定要素”进行适当地梳理，并尽可能统一判断标准，以便尽快为此类案件的裁判确定统一标准。
04 对审慎认定“善意相对人”考量因素的补充
通过前文分析可知，“善意相对人”的判断问题是处理“法定代表人越权对外担保”纠纷案件的关键。加之目前司法实践中倾向于将《公司法》第16条第1款界定为“非效力强制性规定”，进而会跳过对“担保行为”归属主体问题的探讨而容易武断地认定“担保行为”对法定代表人所代表公司当然有约束力，且若担保文件不属于《合同法》第52条规定的合同无效情形，那么，决定担保行为及担保合同最终生效与否的因素可能仅依赖于对“相对人”的判断。由此，对相对人是否“善意”的认定要素或衡量标准的探讨就极具理论价值及实践价值。下面笔者将结合前文对于前述“善意相对人”判断因素的梳理和对司法案件的借鉴，对审慎认定相对人善意与否的要素或分析角度作如下补充。
（一）针对不同的主体设置不同的衡量标准
首先，相对人为特殊主体。如果相对人是专业从事借贷业务的金融机构等特殊主体，如银行、小额贷公司等，则应当承担比普通相对人更为严格的审慎注意义务。以最高人民法院公告案例“招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷”案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2015年第2期）为例，最高人民法院认为相对人招商银行对于法定代表人提供的决议文件之“签字主体是否适格、是否存在瑕疵、签章主体名称与印章是否一致”等问题无审核义务。对此，笔者持保留意见，因招商银行是特殊的大型金融机构，应当具备较高的风控意识、承担较为严格的注意义务。因此，法院审理金融机构等特殊主体作为相对人的案件时，对于金融机构是否构成“善意”，应给予此类特殊相对人较一般相对人更为严格的衡量标准。例如要求金融机构类相对人①必须核查工商管理局等部门对于法定代表人的登记信息；②要求法定代表人提供担保人现行有效且经依法登记备案的公司章程、有关此次担保的董事会或股东会决议、担保协议等与担保相关的文件；③核查所有相关文件签署主体是否适格；④核查所有相关文件签署主体的签字、印章与担保人向有关部门的签字及印章样本是否一致。
其次，担保人为特殊主体。若法定代表人所属担保人为特殊主体，比如为上市公司，因其信息披露带来主体及业务经营资料一定的公开性，那么相对人核查义务至少应当包括查阅上市公司公开信息（公告、最新公司章程、审计报告、董监高人员情况等信息），以便核实担保人和法定代表人提供的信息、资料是否有误，并确保该担保行为不违反《公司法》第121条关于上市公司担保限额及相关批准程序的规定。另外，若担保人是专业从事担保业务的公司，那么相对人可以基于对专业机构的信任，只进行基本的形式核查。
（二）明确相对人的审核义务边界
司法实践中对于相对人的核查义务限于形式核查而非实质核查。但是对于“形式核查与实质核查”的界限或范围，理论及司法实践中均无明确要求或指引。对此，笔者虽同意仅赋予相对人“形式审查义务”，但是建议相对人进行形式核查的材料或内容应包括但不限于以下内容：
1）公司现行有效章程及基本工商信息；
2）适格主体签字盖章后的担保决议文件；
3）担保协议原件并大致初步核查印章的真实性；
4）法定代表人的身份证明及授权书。
“法定代表人越权对外担保”的效力问题一直是理论界及实务界争论不休的问题，因司法实践中对于相对人的“善意”与否的认定并无统一明确的范围及标准，进而导致对“善意相对人”的认定存在较大难度。笔者建议最高人民法院制订分类裁判标准，对于判断相对人是否“善意”的问题应当审慎处理，除参考《中华人民共和国最高人民法院公报》案例及其他司法案例外，还应当结合具体个案，综合考虑各种要素，以便就相对人是否构成“善意”的问题进行系统分析、合理地平衡利益和风险分担。
1 史尚宽先生认为，除另有规定外，民法关于代理制度的规定准用于代表制度。王泽鉴教授指出，越权代表行为可以适用无权代理的规定。李俊也认为，由于代理制度与代表制度在调整对象上的相似性，以代理适用于代表制度具有合理性。可见，学界一致认同代理制度适用于代表制度的合理性，那么在越权行为里适用无权代理也就具备合理性。—详见吕建波：《论越权代表行为的效力——兼评<合同法>第50条》。
2 参见施天涛：《公司法论》（第三版），法律出版社，2014年版第374页。