劳动用工风险防范白皮书（一）

劳动合同系用人单位和劳动之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。如果用人单位能够充分运用劳动合同的约定内容，可以规避许多劳动法律风险，笔者作为专业劳动法律师，结合法律规定及司法实践，现就现实中经常出现的几种劳动法律风险及如何规避简述如下：
一、关于加班工资计算基数如何约定的问题
目前，工资计算和组成方式多种多样，千姿百态，关于加班工资计算基数如何确定的问题，一直困扰用人单位和劳动者，目前关于加班工资的计算基数的规定，散见于劳动部的有关规范性文件和行政规章中，目前主要有两种规定：
1、基本工资规定说
劳动部关于《劳动法》若干条文的说明 劳办发〔1994〕289号
第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
…………
本条的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作无数即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资；实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。
该条规定明确了加班费计算基数是基本工资。
2、劳动合同规定工资说
劳动部《工资支付暂行规定》 劳部发[1994]489号
第十三条 用人单位在劳动者劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：
（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；
…………
该条规定明确了加班费计算基数是劳动合同约定的工资标准。
笔者认为，以上规定各有利弊，同时也存在实践中难以操作的问题，比如，有些很多劳动者的工资组成项目中无基本工资基本工资项目，显然基本工资规定说就不存在适用的问题了，有些用人单位和劳动者的劳动合同仅仅约定工资不低于最低工资标准，或者约定的工资标准远远低于实际发放的工资标准，如果适用劳动合同规定工资说，显然对于劳动者是不公平的。
加班工资计算基数过低的风险：
劳动合同法第38条明确规定：用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动这个可以解除劳动合同，同时根据合同法第46条之规定，用人单位应当支付经济补偿金。
用人单位的工资组成形式千差万别，单纯引用以上规定计算加班工资，难免出现基数过低而依法劳动用工风险。最高人民法院于2009年7月14日下发的《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》中第8点确立了“加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判”的指导思想，因此，笔者认为，用人单位完全可以在劳动合同中与劳动者约定加班费的计算基数，当然，不能只泛泛约定加班费计算基数不低于最低工资，而应当具体明确，基数范围在劳动者的实际工资收入的50%以上（含本数）酌情确定。
二、规章制度最直接有效的告知方法
用人单位的规章制度必须公示告知劳动者，方才有效，这一点大家都是知道的，但是，实践中告知方法多种多样，比如：（1）入职登记表中签字声明（2）签写阅读声明书（3）员工考试或培训签到记录……以上方法虽然是有效的，但实践中存在易丢失、易遗漏或存在他人代签等无效情况，所以，在双方的劳动合同当中明确约定“劳动者在签订本合同时已经详细阅读并理解用人单位的《员工手册》（2003年版，文件编号：xxxxx）……，可以作为最直接有效的告知方法，毕竟双方签订的劳动合同出现以上列举的风险情况是较少出现的。
禁忌：
泛泛约定“签订本劳动合同时已经详细了解单位的各项规章制度”，此种约定不明确不具体，与未约定一样。
三、如何避免劳动者离职，但工作及物品交接未完成的问题
劳动合同已经解除或终止，用人单位应当依法结清工资及经济补偿金等，但劳动者迟迟不办理工作交接和物品交接手续，不但严重影响了用人单位的生产经营，而且还会造成一定的负面影响，该问题一直困扰许多用人单位，笔者认为，可以通过劳动合同的约定，来有效防止这一问题的产生。
法律依据：
《劳动合同法》第五十条 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接手续。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿金的，在办理工作交接时支付。
条款约定列举：
甲、乙双方无论因何原因解除或终止本合同，除甲方书面同意外，乙方应从劳动合同解除或终止之日起立即停止以甲方名义从事的任何活动。
乙方离职应办理业务、财务、人事等相关的交接手续；根据甲方要求完成其未了事务，结清所有债权债务，并在本合同解除或终止之日起2个工作日内，到公司相应的部门办理离职移交手续，与甲方指定人员进行相关的工作交接，归还甲方的财产。
甲方将在乙方办结工作交接后支付乙方的剩余工资。
离职工作交接及归还甲方的财产，包括但不限于下列所示：
1）乙方负责保管、使用或在其控制范围内的所有有关甲方的财产和与管理、经营、产品相关的文件、档案及复印件；
2）甲方为乙方工作配备的工具、仪器、设备及其他办公用具等；
3）归还甲方的借款、领用款、偿还应付的赔偿款等，结清所有债权债务关系；
4）将已办而未办结的工作事项列出清单明细并向甲方指定的人员交代清楚。
特别约定：乙方欠付甲方任何款项，或者乙方违反合同约定的条件解除劳动合同、有其他擅自离职情给甲方造成任何经济损失，依照法律法规约定和合同约定应承担的赔偿责任，甲方有权从乙方的工资、奖金、津贴、补贴等（包括并不限于此）中做相应的扣除，但该扣除不得违反法律法规的规定，不够扣除的，甲方仍然有权就剩余部分向乙方追偿。