居住权的设立及转让、继承问题

条 文
第三百六十八条 居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。
第三百六十九条 居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。
条文理解
一、居住权原则上应无偿设立
居住权以无偿设立为原则。从居住权的历史源流以及在我国的发展实践来看，居住权制度主要用于处理家庭成员之间的赡养、抚养和扶养关系，这是居住权制度的精髓所在。因而，居住权的设立不能适用市场交易等价有偿的原则，作为弱势群体的居住权人在获得居住权时往往是基于所有权人的帮扶或馈赠。
另外，相比于居住权制度产生的古罗马，当今社会生活形态已经发生了重大变化。居住权的功能如果仍然囿于婚姻家庭领域，则难以回应适用范围过窄，可以通过如子女对父母的赡养义务规则、附义务的遗嘱继承、遗赠、赠与、附条件买卖替代等现有法律制度来替代的诘问。随着房屋稀缺性的凸显和财产属性的增强，“基于中国的国情和社会现状，要实现每个人都享有房屋的所有权并不现实”，房屋所有权实现方式的多元化已经成为时代的需求。居住权作为新类型的用益物权，不仅应当满足婚姻家庭关系中无房可住者的居住需求，同时还应当承担为房屋多元化利用提供有效途径，实现财产所有权和财产利用权的最优化配置的重要功能。因此，本条规定，居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。
二、居住权经登记设立
（一）居住权合同签订后应当申请登记
我们认为，应当理解为居住权登记而不是合同登记。根据当事人意思自治原则，通常合同经双方协商一致即告成立并生效。但对于特定的合同，法律和行政法规规定必须履行审批相关程序。但是，需要批准、登记的合同类型往往涉及公共利益、国家利益和政府行政管理职能。法律通过对此类合同设计批准、登记的程序使得公权力介入到私法自治的领域中，实现社会治理目标。而对于居住权合同而言，不论是家庭领域还是商业领域都是纯粹的私法自治领域；社会保障领域政府本身就是主导者甚至是设定居住权的主体，亦无需通过批准或登记发挥职能。因而本条规定的应当申请登记，应当理解为物权登记。
（二）居住权自登记时设立
本条规定登记后居住权设立，明确了登记是居住权生效要件。在《民法典》出台前，一些地方已就居住权的设立登记作出了规定。如2003年《上海市房地产登记条例实施若干规定》第6条规定：“当事人以协议方式设定居住权、通行权等房地产权利，可以凭有关协议，向登记机构申请房地产他项权利登记。”但由于当时居住权不属于法定物权，登记也并非生效要件，只能起到有限的公示功能，不能实现对抗第三人的效力。
登记生效主义是我国不动产物权变动的基本原则。大陆法系物权变动模式大致可以分为意思主义的物权变动模式和形式主义的物权变动模式。意思主义的物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无需其他要件的物权变动模式。我国物权变动模式采用的是形式主义为原则，意思主义为例外的模式。《民法典》第209条第1款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。“这是因为，抽象的物权要在现实中实现其绝对性和排他性，就必须有可被识别的外观形式。而且这些形式必须是刚性的，当事人不能擅自修改。”这种形式，在动产物权上体现为交付，在不动产物权上则体现为登记。不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿上的行为。相较于交付或占有，登记簿能够承载更多也更为复杂的信息，满足不动产物权多样化的需求。居住权作为典型的不动产用益物权，经登记生效为应有之义。
2019年修订的《不动产登记暂行条例》第5条采用“列举十兜底”的形式规定了应当登记的不动产类型。居住权作为新设立的不动产物权，属于该条第10项“法律规定需要登记的其他不动产权利”的范畴。居住权登记时，应当按照该条例第8条的规定，就不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况；不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属状况；涉及不动产权利限制、提示的事项以及其他相关事项予以明确。此外，以合同方式设立居住权的，一般应由当事人双方共同申请。但依据人民法院、仲裁委员会生效的法律文书登记，或是以遗嘱、遗赠方式设立居住权的，可以由单方申请登记。
（三）居住权合同成立生效不以居住权设立为必要条件
物权债权相区分是我国民法的重要基础和原则。债权是相对权，只要当事人双方意思表示一致即产生约束力；物权是绝对权，必须经一定形式予以公示才能产生对抗第三人的效力。根据这一原则，居住权合同自签订时成立、生效，居住权则自登记时设立。居住权合同签订后，双方当事人即负有申请办理居住权登记的义务。合同一方以居住权未办理登记为由主张合同不成立或无效的，不应得到支持。
（四）设立居住权的住宅除另有约定外不得出租
相较于居住权不得转让和继承而言，关于设立居住权的住宅是否可以出租的问题则更为复杂。
居住权最初产生于对房屋的使用，属于特定的使用权，居住权与使用权是涵盖与被涵盖的关系。当使用权的标的和居住权的标的均指向房屋时，区分居住权和使用权的意义并不大。因而在很长一段时期内，居住权虽然已经成为一种社会事实，但并未被确定为法定物权。
从各国民法典来看，规定设立居住权的住宅不得出租是主要做法。例如《法国民法典》第634条、《意大利民法典》第1024条、《葡萄牙民法典》第1488条等均明确居住权不得出租。《瑞士民法典》未就此作出规定，根据法无明确禁止即允许的原则，可以解释为允许居住权人出租其权利。我国《民法典》规定已设定居住权的房屋不得出租的基本原则，又规定可以由当事人约定排除，其中的缘由需要考量。一般情况下，不论是转让还是出租，都体现了所有权的收益权能。而《民法典》第366条明确了居住权只享有占有权、使用权，而不享有收益权。
于此情形，为何独独出租可以由当事人另行约定而转让则不允许？理由可能有以下三个方面：一是出租属于负担行为，居住权的主体未发生变化，居住权的人身性得以保存；转让属于处分行为，居住权人发生了变化，居住权的人身性被彻底突破。二是按照古罗马法学家对可以收取孳息的使用权与用益权的区分标准，于出租情形下，居住权人的收益可以只是满足个人生活需要。而转让居住权的，则很难给予满足个人生活需要之评判。由此出发，还有学者认为应当进一步拓展居住权人的收益权。如居住权人在不改变房屋的结构和用途的条件下，还可以为某些必要的收益行为，如从事其他经济活动而对房屋进行使用，如从事商业买卖，将货物存放于房屋中，这都是可以的。在一些农村地区，“对于所居住的房屋所附的树木的果实等自然孳息，居住权人有亲自收取或使人收取的权利，并取得这些已收取的孳息的所有权。”三是随着时代的发展，居住权已不再仅仅是一种依附于人身的权利，其财产权属性日益增强。而财产利用的重要方面在于流通。立法在严守居住权不得转让的基础上，通过允许当事人约定出租住宅赋予其一定的流通性，有利于实现居住权价值的最大化利用。
由此需进一步探讨的是，当事人约定居住权人可以将住宅出租的，是否应当登记公示？首先，从交易安全的角度来看，应以登记为宜。设立居住权的住宅是否可以出租，不仅约束当事人双方，还直接影响到承租人的权益。承租人在自居住权人处租赁房屋时必须就该约定予以审查，否则将可能面临合同无法正常履行的风险。其次，《不动产登记暂行条例》第8条规定，不动产登记簿应当记载不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限和权利变化等权属状况。出租是居住权人收益权能的体现，属于权利内容，应当在不动产登记簿中予以登记，否则不发生物权效力。需要注意的是，这里的登记是指物权登记，而不是居住权合同登记。未经登记的居住权，其权利人无权将住宅出租，但有权依据合同请求所有权人办理相应登记。
审判实践中应注意的问题
一、居住权合同对价没有约定或约定不明时的裁判思路
本条规定居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。如根据逻辑推演，对于当事人没有约定或者约定不明的，应当认定居住权系无偿设立。然而，法律的适用过程系以“理论认为”为基础，应用于“实际问题”上，不能不蕴含“目的考量”“利益衡量”或“价值判断”之色彩。正如前文所述，居住权在自罗马法继受和发展的过程中逐步从婚姻家庭领域扩展到房屋多元化利用的投资领域，人身依附性逐步减少。而居住权的无偿性又主要体现在婚姻家庭领域中的扶养、赡养和抚养。因而大体而言，以无偿为原则，有偿为例外的规定应当限定于婚姻家庭领域。在商业投资领域，居住权与其他交易行为并无二致，其设立原则上仍然应当遵循等价有偿的交易原则。当事人未约定对价或约定不明的，法官不能简单认定无偿，而应当综合考虑交易性质、交易习惯、行业惯例等因素，在探求当事人真实意思的基础上作出判决，合理平衡当事人双方的利益。
二、关于居住权的善意取得
一般而言，不动产善意取得须具备三个要件：即受让人为善意；支付合理对价；已经办理登记。对于善意和登记两个要件，居住权与所有权及其他物权并无二致。而对于合理对价的理解，则存在讨论的空间。我们认为，合理对价是在“有偿”之上的“合理”，如果是无偿赠予或低价帮扶，则不存在所谓合理对价的要求。民法善意取得的立法目的是对交易安全的保护，而在居住权设立的典型场合是婚姻家庭，不属于市场交易的范畴。因而，对于婚姻家庭领域无偿或者明显低于市场价格设立的居住权，不能适用善意取得制度。如果按照社会性居住权和投资性居住权的区分标准，善意取得制度原则上只能适用于后者。
三、居住权可否设定抵押呢？
抵押和转让均属于处分行为，一旦债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人则可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，导致抵押财产权利变动。《担保法司法解释》第5条规定，以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。因此，居住权除不得转让外，还不得设定抵押。此外，本条规定不得继承，自然也不得遗赠，即居住权人不得将居住权遗赠给他人。