劳动用工中的竞业限制

劳动用工中，用人单位可以与劳动者约定劳动者承担违约金的情形有两个：一是劳动者违反竞业限制，另一个是劳动者违反服务期约定，除这两种情况外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。上期，我们对专项培训、服务期进行了梳理，本期，我们将对竞业限制进行梳理。
一、何为竞业限制
根据《劳动合同法》第二十三条和第二十四条规定，竞业限制是指用人单位与负有保密义务的劳动者约定，在该劳动者离职后在约定的期限内，不得生产、自营或为他人生产、经营与该用人单位有竞争关系的同类产品及业务，不得在与用人单位具有竞争关系的单位任职。
二、用人单位可以与哪些劳动者约定竞业限制
《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。根据该条规定，竞业限制义务主体仅限于这三类人员，“高级管理人员”一般以《公司法》规定的“高级管理人员”来界定，《公司法》第二百一十六条规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
“高级技术人员”和“其他负有保密义务的人员”法律法规、司法解释并未明确予以定义。作者认为，《劳动合同法》第二十三条第一款规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。第二款紧接着规定了负有保密义务的劳动者，用人单位可以与之约定竞业限制，可见，竞业限制的对象应当限于可能接触或者掌握用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项、负有相应保密义务的劳动者，如高级研究开发人员、关键岗位的技术工人、高级营销人员、财务管理人员等，“商业秘密”一般以《反不正当竞争法》第9条规定界定“指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。而知识产权指权利人对其智力劳动所创作的成果和经营活动中的标记、信誉所依法享有的专有权利。
司法实践中，对于竞业限制人员的认定，法院大多采用实质审查，如在郑州市二七区人民法院(2019)豫0103民初9642号民事判决书中，法院认为“根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条之规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。故，被告并不属于劳动合同法中规定的竞业限制人员。原告提交的证据亦不能证明被告所从事的工作涉及商业秘密和知识产权相关保密事项，故原被告双方所签订的《保密协议与竞业限制协议》中的竞业义务及违约条款明显加重了被告的义务，原告依据该约定请求被告继续履行竞业义务、支付违约金、承担律师费及公证费，不符合劳动合同法相关规定，该请求没有事实和法律依据，本院不予支持”；在郑州高新技术产业开发区人民法院(2018)豫0191民初3404号民事判决书中，法院认为“本案原告作为用人单位，虽于2017年7月6日与被告重新签订了《劳动合同书》和《保密合同》并约定了竞业限制条款，但因该两份合同均系格式合同、未区分公司员工的身份且合同中关于劳动者任职期间的工资已含有竞业限制补偿费的约定内容明显与上述法律规定不符，既加重了劳动者单方所负的义务，又剥夺了劳动者获得经济补偿的权利。鉴于被告曾运运在原告公司的任职岗位仅为文员，其身份不符合上述法律规定竞业限制人员的范围，原告亦未向本院提供有效证据证明被告存在违反竞业限制义务的情形，故对其主张的该项诉讼请求，证据不力，本院不予支持”。
三、 竞业限制经济补偿金
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。根据该规定可知，竞业限制经济补偿金确定方式和标准为：
1、有约定从约定；
2、没有约定，劳动者可以要求按照劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付，且不低于劳动合同履行地最低工资标准。
那么约定竞业限制经济补偿金能否低于劳动合同履行地最低工资标准，作者认为，既然该条规定了“月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付”那么约定的竞业限制经济补偿金当然也不能低于劳动合同履行地最低工资标准。
四、 竞业限制协议或约定的解除和终止
1、用人单位的任意解除权。因为竞业限制义务是用人单位向负有保密义务的劳动者约定的义务，用人单位认为无需该劳动者履行该义务时，当然享有解除权。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。
解除方式：1）直接通知劳动者解除；2）诉讼解除。
用人单位行使任意解除权时对劳动者的救济，因系用人单位原因解除了竞业限制，劳动者并不存在过错，用人单位的解除行为，可能打乱了劳动者的职业规划，为了公平起见，用人单位应对劳动者给予一定补偿，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条第二款规定，用人单位解除竞业限制协议时，劳动者可以请求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿金。
2、劳动者的法定解除权。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。根据该条规定可知，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者有权要求解除该竞业限制协议约定。理解该条时需要注意，劳动者请求解除竞业限制约定的条件：一是用人单位未支付经济补偿已经累计三个月；二是未支付经济补偿是因为用人单位的原因。
解除方式：1）直接通知单位解除；2）诉讼解除；3）劳动者实施了竞业限制行为，以实际行为解除，人力资源社会保障部、最高人民法院2020年联合发布的第一批劳动人事争议典型案例中案例12中，就持该观点――“劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务是对等给付关系，用人单位未按约定支付经济补偿已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务。具体到本案中，银行在竞业限制协议履行期间长达11个月未向乐某支付经济补偿，造成乐某遵守竞业限制约定却得不到相应补偿的后果。根据公平原则，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定”，作者认为，虽然法院在判决中支持了第3种解除方式，但这种方式仍具有风险，劳动者最好采用前两种方式解除竞业限制协议或约定。
3、竞业限制期满。根据《劳动合同法》第二十四条第二款的规定，在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。根据该条规定，如果用人单位与劳动者约定竞业限制期在2年以内的，则约定的竞业限制期满则竞业限制协议或约定终止，如果约定的期限超过2年的，超过2年期限的部分无效，满2年之日，竞业限制协议或约定终止。需要注意的是，该2年期限是从解除或者终止劳动合同后计算的。如果用人单位约定的竞业限制期限包括劳动合同期限在内超过2年，但劳动合同解除或终止后的期限不超过2年，本人认为，也是不违反法律规定的，但是在劳动合同期限内，员工如果到其他单位工作，则受《劳动合同法》其他条款如《劳动合同法》第三十九条、第九十条、第九十一条的调整。
五、违反竞业限制的违约金。
《劳动合同法》第二十三条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。根据该条款可知，竞业限制违约金一般是由用人单位和劳动者事先约定的，如果约定不过分畸高，一般法院会按照约定来认定该违约金，如河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2020)豫0191民初15412号民事判决书中，认为“王伟与第三人长江勘测规划设计研究有限公司于2019年6月10日签订的劳动合同约定，双方合同期从2019年6月1日起至2021年12月21日止，其行为系对原被告之间劳动合同的违约，故应当按照约定支付竞业限制违约金472500元。”
如果约定违约金过高或没有约定的情况下，司法实践中，法院一般是根据双方在竞业限制协议中约定的违约金额，结合双方约定的竞业限制补偿金额、劳动者违反竞业限制的程度等因素予以酌定竞业限制违约金，如在郑州市金水区人民法院(2019)豫0105民初30176号民事判决书中，法院认为“双方在《竞业限制协议》中约定被告支付违约金50万元明显过高，结合原告支付竞业限制补偿金情况并兼顾公平原则，应由被告支付原告竞业限制违约金10万元。”在郑州市二七区人民法院(2021)豫0103民初4525号民事判决书中，法院按向该劳动者发放工资（所得收益）的20%认定竞业限制违约金。