应当把辩护人定位为认罪认罚的主导者

编者按：2020年12月19日下午，第九届“刑辩十人”论坛在北京尚权律师事务所成功举办，与会嘉宾聚焦研讨了“认罪认罚案件中的控辩审关系”。本届论坛采取“线下+线上”相结合的模式，对外视频直播，受到法律界同仁广泛关注，线上实时收看达一万余人次。
“刑辩十人”在论坛上先后作主题发言，中国人民大学法学院教授、博士生导师陈卫东，最高人民检察院检察理论研究所所长、研究员谢鹏程，最高人民法院刑一庭审判长杨立新，应邀作为嘉宾点评发言。
以下是北京大成律师事务所刑委会主任赵运恒在论坛上的发言，整理刊发以飨大家！
认罪认罚从宽制度实施以来，有好的效果，也有很多问题，包括强制认罪认罚导致的自愿性问题、量刑畸轻畸重问题等。其中重要原因之一，是没有厘清控辩审关系，特别是对主导者的认识和定位不当。
主导者与决定者不是一个概念。主导主要指启动权和影响力，不是决定权。比如，一些事件中主导者是媒体舆论、民意，是群众，但这都不是决策者，最后决策者是有权部门。
侦查人员、检察官、法官，都是各自诉讼阶段的审查者、决策者，但不应该是认罪认罚的发起者和主导者。
一、我国的认罪认罚贯穿于侦诉审全过程，唯一的联结者是辩护人。
我国的诉讼制度与美国的诉讼制度不同，我国的认罪认罚制度更与辩诉交易制度不同，所以检察官是否主导者，也不会相同。美国的检察官是指控的发起者，也是和解的发起者，与辩护人达成一致后，法官可以不经过审理，直接按照检察官意见定罪量刑。
我们的检察官并不是多数案件的指控发起者，对案件的处理也不是最终决策者，还是要经过法官的确认。如果从发起到协商都是主导者，必然会产生很多问题。
比如，检察官作为主导者，对犯罪嫌疑人、被告人除了进行权利告知、政策宣讲和思想教育之外，还会在辩护人之前主动发起具体的认罪认罚程序；或者反过来，对于辩护人提出的认罪认罚建议，可能不予回应。在二审阶段，因为主导者的定位，法官就受制于检察官的态度和意见，法官自己不能推进。
如果检察官再前伸到侦查阶段，在侦查阶段也主导认罪认罚，那会比捕诉合一产生出更多问题。现在侦查阶段已经有强制认罪认罚的现象，但又没有量刑建议。如果检察官再介入，程序上合二为一，在案情尚未查清、辩护人尚未阅卷情况下，认罪认罚的自愿性、真实性和公平性都得不到保障。
只有辩护人，作为唯一贯穿诉讼程序始终的专业人士，可以在侦查阶段经过专业判断后，引导当事人认罪；也可以等到在审查起诉阶段阅卷后，再建议嫌疑人认罪；还可以前期进行无罪辩护，到一审或者二审阶段引导和启动认罪认罚程序。既不操之过急，也不错过最佳阶段，这一切都有利于认罪认罚的真实性与合法性，保障当事人利益最大化。
二、辩护人应该是程序上的主导者
律师是专业上的沟通者、判断者，也是最合适提出是否认罪认罚以及如何从宽的建议者。当事人自己是被动者，缺乏专业判断力，缺乏与检察官的沟通地位和能力。
在审查起诉阶段，从程序规定上讲，也是由公诉人听取律师意见后，才能启动认罪认罚程序。先听取的本意，首先就是认可了辩护人的程序发起权；其次就是代表了平等的控辩沟通和协商。
在审判阶段，也一样要由辩护人在专业判断和衡量得失后，先提起认罪认罚建议，并与公诉人协商。律师不但是启动人，更是与检察官讨价还价的相对方。
如果把律师仅仅定位于认罪认罚的见证人，则角色错误，不但起不到认罪认罚的法律效应，也难以保障公平公正。
如果把检察官定位于主导者，则可由其单方任意发起具体程序，单方直接与嫌疑人、被告人“协商”，然后再找值班律师或者辩护人见证。这是司法实践中已经普遍出现的现象，其结果就是容易发生强迫和误导情形，当事人后来发现显失公平而反悔。在检察官有指标有考核情况下，更容易发生这种情况。
协商本质上就是交易，但检察官的主导缺失了平等性，嫌疑人、被告人在检察官面前谈不上一丝平等，辩护人也没有讨价还价的空间，只有对检察官提出的量刑建议是否接受的选择权。地位不平等的过程和结论，无法体现认罪认罚的协商特征。
有学者和检察官提出，刑事诉讼是国家公权的体现，辩护人不是公职人员，而是个人利益的代理人，不可能成为任何诉讼程序的主导者。此观点之偏颇在于，一是把主导和决策混为一谈，把国家权力放在了当事人的选择权和自愿性之上；二是忽视了控辩平等特别是认罪认罚从宽中的平等协商之诉讼原则；三是没有理解协商的契约本质。其实用一句话就可以概括出来——我不愿意选择认罪认罚，你检察官还怎么主导？只有我选择了，才有了程序的开启，才有了协商，才有了量刑建议和法官的最后定夺。既然国家权力不能决定当事人的选择，启动权属于当事人的自愿，则任何公权力都称不上主导方。
三、立法应尽快明确辩护人在认罪认罚从宽程序中的地位和作用
在立法和司法解释上，需要明确认罪认罚从宽程序的启动者只能是辩护人。对值班律师不能仅仅当做见证人看待，应增加强制性的辩护工作内容，包括会见、阅卷和提出辩护观点等，否则视为无效见证。在没有辩护人、值班律师首先提出认罪认罚建议的情况下，办案人员只能向嫌疑人、被告人交待刑事政策和法律规定，不能谈具体的认罪认罚问题，更不能谈好了才告诉律师来签字。
立法和司法解释还需要明确，从宽是国家权力，更是当事人的权利。不能在认罪认罚从宽制度中，只规定当事人的认罪认罚义务，却没有对从宽的权利要求，丧失协商的理论和法律基础。在辩护人提出启动认罪认罚从宽程序后，公诉人应当及时回应，平等沟通协商，并把协商过程记录在案，双方签字。要严格禁止现实中多发的公诉人居高临下，只单方拿出量刑方案供辩护人选择是否接受，不说理，不协商，甚至以不接受认罪认罚和单方量刑建议，就会提出明显从严从重的量刑建议的做法。
在由辩护人启动程序并与公诉人平等协商后，可以同时约定辩护人放弃无罪辩护的权利，以及被告人放弃上诉的权利，保障审判的简捷和效率，以契约方式减少被告人和辩护人的反复。