关于审查起诉阶段的律师辩护意见表达的调研报告（二）

三、特征以及问题
在审查起诉阶段的律师辩护面对的一般而言只是检察官，侦查机关在侦查终结后即功成身退，而法官在移送起诉之前也无从插手。我国在2012年刑事诉讼法修改时还新增了羁押必要性审查（第93条）和对司法机关及其工作人员违法行为进行申诉或者控告（第115条）这两项制度，都有可能体现为向检察机关提出辩护意见的形式。前者要求检察机关对羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施，根据2016年2月发布的《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》（以下简称2016年《羁押必要性审查规定》）第3条规定，“羁押必要性审查案件由办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门统一办理，侦查监督、公诉、侦查、案件管理、检察技术等部门予以配合”。后者规定，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对司法机关及其工作人员所提出的申诉和控告，对所做出的处理被不服再行申诉的，检察机关有权进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。当然这些情况也可能发生在审查起诉阶段。（根据2012年修订的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称2012年《规则》）第574条规定，“未向办理案件的机关申诉或者控告,或者办理案件的机关在规定时间内尚未作出处理决定,直接向人民检察院申诉的,人民检察院应当告知其向办理案件的机关申诉或者控告。人民检察院在审查逮捕、审查起诉中发现有刑事诉讼法第一百一十五条规定的违法情形的,可以直接监督纠正。”第575条规定，“对人民检察院办理案件中的违法行为的控告、申诉,以及对其他司法机关对控告、申诉的处理不服向人民检察院提出的申诉,由人民检察院控告检察部门受理。”第157条，人民检察院控告检察部门或者举报中心统一受理报案、控告、举报、申诉和犯罪嫌疑人投案自首。）可见，在此阶段，辩护律师所面对的检察机关既可能是公诉人的同时又是中立的程序问题裁决者，既可能是对犯罪嫌疑人、辩护人的侵权者又是权利救济者和违法行为的监督者等多重角色，因此因应这些多元角色，审查起诉阶段的律师辩护也有一些独特之处。
（一）辩护意见单方性，与侦查机关无对质
一般而言，既然是“听取”意见，就好像是“面对面”的，其实，律师所提出的辩护意见对与审查起诉的检察官而言，并不是一种对质和对抗，反而是一种合作。这可以从《刑事诉讼法》第223条第2款可见，“第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”也就是说，其实，“不开庭”或者说不存在对质询问，同样可以听取意见。
（1）检察机关内部受案及其分工可能带来的阻隔。根据2012年《规则》第35条规定，“辩护人、诉讼代理人向人民检察院提出有关申请、要求或者提交有关书面材料的,案件管理部门应当接收并及时移送相关办案部门或者与相关办案部门协调、联系,具体业务由办案部门负责办理,本规则另有规定的除外”。第54条规定，“在人民检察院侦查、审查逮捕、审查起诉过程中，辩护人提出要求听取其意见的，案件管理部门应当及时联系侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门对听取意见作出安排。辩护人提出书面意见的，案件管理部门应当及时移送侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门。”由此可见，检察机关在听取口头意见或者接受书面意见上增加了一个“案件管理部门”联系和移送的环节，这虽然有利于规范执法和程序监控，但是，其形式意义大于实质意义，律师只有与实质上的承办人员接触和交流才能起到“意见交流和沟通”的实际效果。又由于，承办检察官最终仍然要与律师走“直接沟通”的老路，所以在防止司法腐败上和以前相比没有多大变化。
（2）以书面审查为主阻隔了辩护律师与侦查机关的直接对质。辩护意见尤其是程序性的辩护意见往往针对侦查机关的违法行为，但是，听取了意见的公诉机关往往可能会在事后进行核实，也并不一定要做出决定。因此，2014年12月23日最高人民检察院颁布的《关于依法保障律师执业权利的规定》第8条规定，“人民检察院应当依法保障律师在诉讼中提出意见的权利。人民检察院应当主动听取并高度重视律师意见。法律未作规定但律师要求听取意见的，也应当及时安排听取。听取律师意见应当制作笔录，律师提出的书面意见应当附卷。对于律师提出不构成犯罪，罪轻或者减轻、免除刑事责任，无社会危险性，不适宜羁押，侦查活动有违法情形等书面意见的，办案人员必须进行审查，在相关工作文书中叙明律师提出的意见并说明是否采纳的情况和理由。”由此可见，提出辩护意见的形式与效果，主要是“书面附卷”+“书面反馈”，然而其存在的根本问题即“纸上得来终觉浅”。该规定还存在一个言外之意，对电话意见或者口头意见虽然可能制作笔录，甚至附卷，但是未要求反馈。另外，所谓的“相关工作文书”并不需要制作一个“律师意见”的反馈书或者答复书之类的单独文书。
另外，2012年《规则》第364条规定，“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并制作笔录附卷。”“辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。”第365条规定，“直接听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见有困难的，可以通知辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见，在指定期限内未提出意见的，应当记录在案。”从中可见，审查起诉部门的意见听取更侧重于附卷，来自于辩护方的意见最终可能会综合体现在审查起诉后所做出的决定文书之中，也无需单独反馈，甚至未要求随案移送到法院。实践之中，如果律师未提交书面的意见，公诉人并未电话沟通或者要求其在制定期间提出意见，所以，更不存在附卷的问题。
（二）辩护意见获取信息渠道的多样性和核实信息的开放性
审查起诉阶段并不像侦查阶段以“秘密”为原则，辩护律师参与诉讼的阻力并不是很大，因为“检务公开”使得辩护律师更容易从检察机关以及从犯罪嫌疑人之处获得提出辩护意见的资源。保障辩护律师的知情权是提出辩护意见的必要前提。2014年12月23日最高人民检察院颁布的《关于依法保障律师执业权利的规定》第9条规定，“人民检察院应当依法保障律师在刑事诉讼中的知情权。律师在侦查期间向人民检察院了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名以及当时已查明的涉嫌犯罪的主要事实，犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施等情况的，人民检察院应当依法及时告知。办理直接受理立案侦查案件报请上一级人民检察院审查逮捕时，人民检察院应当将报请情况告知律师。案件侦查终结移送审查起诉时，人民检察院应当将案件移送情况告知律师。”侦查阶段对知情权的保障尤为紧迫，该条突出了检察机关自侦案件在侦查过程之中对辩护律师知情权的保障，然而，律师对审查起诉阶段的知情权还是诟病不断。
2008年《律师法》修订实施前，律师的阅卷权、调查取证权等限制较大，在审查起诉阶段对于犯罪嫌疑人的辩护意见多为空洞主观的猜想和臆测。随着《律师法》和《刑事诉讼法》的相继修订，审查起诉程序的公开性保障了辩护律师既可以从公诉部门通过阅卷获取案件信息，又可以通过会见和（申请）调查取证从犯罪嫌疑人、侦查部门甚至被害人或者其近亲属、被害人提供的证人处获取信息，因此更有资源能够提出明确、合理和正当的辩护意见。2014年最高人民检察院颁布的《关于依法保障律师执业权利的规定》第3条和第4条分别对人民检察院应当依法保障当事人委托权的行使以及应当依法保障当事人获得法律援助的权利做出了规定。第5条、第6条和第7条分别再次重申和明确了人民检察院应当依法保障律师在刑事诉讼中的会见权、阅卷权和申请收集、调取证据权。
《刑事诉讼法》第47条了规定辩护人和诉讼代理人在诉讼权利受阻时的救济，2012年《规则》明确了阻碍其依法行使诉讼权利的具体救济渠道。其中，第57条第1款规定了辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员具有下列阻碍其依法行使诉讼权利的16种行为之一的,可以向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告,控告检察部门应当接受并依法办理,相关办案部门应当予以配合。第2款规定了辩护人、诉讼代理人认为看守所及其工作人员有阻碍其依法行使诉讼权利的行为,向人民检察院申诉或者控告的,监所检察部门应当接收并依法办理；控告检察部门收到申诉或者控告的,应当及时移送监所检察部门办理。
当然，基于一种官方（公安机关和检察机关）对取证活动的单方垄断性，在审前，辩护方对事实发现常常难以有所作为，即使辩护方自行调查取证获取的犯罪嫌疑人无罪、最轻等证据也常常受到无视，而不能有效地削弱指控效果。另外，辩护律师“核实”证据（2012年《刑事诉讼法》第37条）本身并不产生新的事实和证据，但是可能会导致“串供”或者“翻供”的情形，导致公权力机关案子难办，反过来给律师这个“麻烦制造者”找些“麻烦”。更为重要的是，辩护证据只有纳入到办案机关的视野，必须经过审查核实，依法定取证程序再行取证，才可能把辩护证据合法地转化为定案的根据。
（三）辩护意见多元、随意，质量参差不齐
第一，控辩双方关注点不同。控辩双方既想相互利用又想相互提防，正是这矛盾心态使得控辩双方明显存在着沟通不畅的问题。在中国的法治土壤之中，公诉案件承办人不愿意对辩护律师程序问题“吹毛求疵”，具有强烈的权力本位意识，认为审查起诉完全是检察机关的内部工作和任务，在查明案件真相的基础上不愿意生出更多的“是非”；而律师以胜诉率为追求的目标，有时想抓住程序问题“死磕”，探索真相问题被抛诸脑后，控辩双方的角色对立心理也加深了双方的不信任。
第二，律师素质参差不齐。（1）泥于庭审发表辩护词的惯性，提不出有效辩护意见。一些老一代律师，不能很好适应新法，在审查起诉阶段并不能充分行使阅卷权、会见权、调查取证权，律师缺乏刑事诉讼在审查起诉阶段提出意见的经验，习惯于在法庭之上以发表辩护词为重心来“表现自己”，也或者审查起诉机关也还不能适应新法变化，律师的辩护权利在实践之中仍然不能得到完全保障，或者提出一些如初犯、偶犯一类的假大空的辩护意见，或者提出一些仅凭推测的，或者过于主观片面的辩护意见。（2）迫于时间压力或者各种外在压力，提不出有效辩护意见。一些新人逐渐加入律师队伍，提出辩护意见的经验都有待丰富。有的律师甚至没有时间来不及全部阅卷，只能为庭审做些准备；还有的律师不敢冒然取证，担心被追究被“伪证罪”的可能。
第三，律师攻防策略因人因案而异。（1）区别对待法律适用和事实、证据不同意见。在审查起诉阶段，有律师不愿意与检察官接触，尤其不愿意将关键的辩护观点和证据材料告诉检察官，担心“暴露阵地”使得公诉人可以有针对性地弥补或者想好解释说明的理由，也可能会使自己在审判阶段陷入被动而不能“出奇制胜”。例如，有律师认为，只对案件中的法律适用问题发表意见，而不对证据不足、证据之间矛盾，尤其是证人证言、嫌疑人供述及辩解等言词证据自身及相互之间存在的问题等发表意见。因为，我国的“书面审”的传统，检察院与侦查机关可以充分利用退补等手段反复固定证据，尤其是一些针对犯罪嫌疑人、证人、被害人的讯问、询问所得的言词证据经过这样的反复“打补丁”到审判之中即使有些“必要”证人出庭了也还是“重复笔录的内容”，而很难再翻供、翻证。尽管有时退补的结果是“补而不侦”，但是，给了侦诉机关提前思考好进行解释和说明的对策，反而险辩护于被动。所以，证据的问题尽量留在法庭之上，通过申请证人出庭、庭审发问等手段揭示案件的事实，公诉机关也由此失去了弥补证据缺陷的最佳时机。也有律师认为，律师不应当去搞诉讼“埋伏”，应该抓住有利时机，及早将发现有利于被告人的证据和检察官沟通，扭转检察官的思维定势，从而获得最佳的辩护效果，甚至可能让被追诉人早获自由。（2）区别案件情形做不同处理。某律师的博客观点认为，如果发现案件中有法定的绝对的不起诉的条件，应当全力以赴地争取让检察机关不起诉，在此阶段就应当开释犯罪嫌疑人；如果辩护律师发现案件属于相对不起诉的情形，辩护律师应该予以慎重，相对不起诉的裁量权在检察官那里，可能有认识上的偏差、分歧。如果辩护律师在充分掌握案件事实、有相当把握的情况下，应当全力争取，如果没有相当把握，还是适当保守一些，为下一步辩护留有余地。第三种情况，如果发现案件存在证据不足的情况，辩护律师尤其要慎之又慎。过早地把辩护的意图暴露给检察官，检察官弥补上以后，到了审判阶段，辩护就没有什么空间了。辩护律师不提实质性的辩护意见，让这种证据不足延续到审判阶段，到了审判阶段再提出这些问题，检察机关没有机会弥补问题，最后法院如果能接受辩护意见，可能做出证据不足的无罪的宣判。但是对于经过补充侦查后证据仍然存在明显不足的情况，比如：据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实，或者犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明，或者据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除等，辩护律师应当全力争取不起诉的结果。如果辩护律师在审查起诉阶段经过调查走访、会见犯罪嫌疑人、充分研究卷宗材料后，根据证据不足的严重问题，果断提出无罪辩护的意见，最终取得检察机关的肯定，会使得当事人及时释放，最大限度的维护了当事人的合法权益。这种观点还是具有一定合理性的。但是，审查起诉过后最终做出起诉决定的案件还是在多数，尤其是实行量刑规范化、量刑建议，刑事和解以及刑事速裁试点工作，及早提出量刑辩护意见，在起诉到法院之前争取减少指控的内容，形成有利于被告人的量刑合意，对被告人的权利保障覆盖面更大；如果一味地“拖”到法庭上突然袭击，公诉人为了在场面和气势上不输人，必然坚持己见，会竭尽全力来维护自己的指控，激化对抗，没有回旋余地，而不利于被告人权利的保障。
（四）辩护意见的处理结果非终局和多可能性
在审查起诉阶段的律师辩护意见既可能是实体性的定罪量刑问题，也可能是程序性的诉讼权利保障、非法证据排除、羁押必要性审查、变更或者解除强制措施以及侵权违法的救济。除了一些“无罪、不起诉”的程序过滤性意见之外，诉讼制度还会继续推进，相对应的检察机关各部门或者其他机关既可能采纳辩护意见也可能不采纳辩护意见，在实践之中对律师意见的答复和处理存在不规范之处，也可能导致对律师表达意见权利救济不力。
第一，审查程序仍然可能采取听取意见的方式。对律师所提出法律、事实、证据、量刑意见或者有关强制措施、非法证据排除等程序性辩护意见，对阻碍诉讼权利的救济性意见，对违法行为监督性意见，对上述申请、申诉的审查过程还可能要通过“听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人的意见”（2016年《羁押必要性审查规定》第13条第2项，2012《规则》第620条第4项）、“听取辩护律师意见”（2012《规则》第70条）等方式。这种对意见的听取表面上有“循环论证”的色彩，但是一方面使得辩护意见得以全面展示，因为律师所提出的辩护意见一般而言还需要一定的证据材料或者线索进行支撑。另一方面也体现了辩护律师的参与程度和诉讼主体地位。
第二，处理方式以书面附卷、提出纠正意见或者提出答复意见及说明理由为主。首先，由于对辩护意见处理程序复杂有内部流转和反馈，有初审和审查，有一般性的书面审查或者并行实质调查，所以检察官对律师所提出的程序性、救济性、监督性意见不是很欢迎；其次，即使提出了辩护意见，又由于实体规定的弹性幅度较大，作为救济主体的检察机关自由裁量权更倾向于控诉方，因此存在救济不力的问题。
四、解决问题可能的方向
基于一种“以庭审为中心”的司法制度改革取向，辩护律师参与诉讼是诉讼构造得以完善和强化庭审的有效措施。恰恰是对庭审的强化，要求在审查起诉阶段辩护律师能积极参与诉讼程序，积极履行辩护职能，一方面可能使辩护方得以充分准备，另一方面还可能将一些可能无罪或者不起诉案件分流出去，再一方面通过控辩之间的有效沟通可能及早形成量刑、和解的共识，从而有利于纠纷的顺利解决。然而由于我国刑事诉讼之中的公权力机关本身的客观、公正职责要求，以及其强大的追诉能力，使得辩护律师在诉讼之中的作用不大，常常只是配角，而意图积极发挥作用的一些律师要承担“死磕”的重任。笔者这里试图提出在审查起诉环节有效发挥律师辩护作用的几点措施，虽然这些措施比较理想化一些：
（一）重申责任豁免和作证豁免
尊重和维护被追诉人和辩护律师的基本人身权利和诉讼权利。笔者曾经提出了要重视律师执业伦理——责任豁免和律师保密义务——作证豁免的问题，前者是指律师“不把自己搭进去”，在依据法律的明确规定、遵守律师执业纪律和律师行业习惯的情形下，律师正常的执业活动和正当辩护权利的行使不受政府部门的恣意干涉。后者是指律师要建立与被告人的信任关系而“不出卖盟友”，也就是辩护人有与委托人秘密交流信息的权利和义务，不能去检举、揭发犯罪嫌疑人、被告人已经实施的犯罪行为。《刑事诉讼法》第46条，“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关”。当然，辩护律师诉讼权利的保障和救济不能光局限于法律条文的摆设和层层重述，例如2015年7月20日广东省检察院出台《关于依法保障辩护律师执业权利的若干意见》（试行)，2015年7月9日印发由山东省高级人民法院、省人民检察院、公安厅、司法厅等13个部门联合制定的《关于进一步保障律师执业权利的若干规定》。这些规定至少反映了检察机关已经认识到保障辩护律师执业权利的重要性。此外，还需要控辩双方形成法律共同体，在法律框架内相互信任，坦诚交流，共同追求程序公正和实体公正。
（二）强化对抗精神和扩大辩护律师参与面
对抗是律师辩护的本质，但是并不是所有的案件都会对抗。由于认罪案件在中国占绝大多数，因此律师参与的功能就可能更好地解决纠纷。有学者认为，确立强制辩护制度并加强法律援助势在必行。检察机关面对没有律师为其辩护的被告人就像是一个拿着武器的人面对着一个赤手空拳的人，有时候，法庭审判就是要设立一个对立面，使得裁决的结果因为接受了质疑而颠扑不破才有公信力。因此，建议在审判阶段对于可能判处3年以上的被告人都应当实行强制辩护,没有辩护人的都应当为其指定法律援助义务的律师为其辩护。
在英美法系，在法庭上进行正式对抗的案件毕竟只是一些不认罪的少数案件，大多数并不需对抗。同样，对我国而言，在审查起诉阶段，扩大律师介入的案件范围，构建和完善诉前证据开示制度，既可能确保控辩双方尽可能做到“平等武装”(equality of arms)，又可能使控辩双方在审判前的专门程序中进行证据信息的交换,有效整理争点，解决一些程序性争议问题，甚至达成和解，确保诉讼的高效快捷运行，防止审判活动的拖延和无序，节约司法资源。律师通过向检察机关出示案件的关键证据，也可能更早结束冤案、错案。
（三）辩护资源从阅卷到会见和调查取证延伸
因为案卷材料本身就是办案机关经过筛选而选择出来的材料，所以，律师通过阅卷来获取辩护资源，这就像嚼别人嚼过的馒头一样，没有新鲜感和丧失原汁原味。尽管如此，在律师活动空间有限的情况下，还是需要放宽律师阅卷的范围，并且允许律师通过拍照或者现代化的数字设备来阅卷，但是，更要完善辩护律师的证据调查权。有学者认为我国目前改革的方向应该是逐步由单轨制侦查向双轨制侦查转变，逐步废除对律师自行收集调取证据的过多限制，并赋予律师向公安机关申请收集调取证据的权利。再一个方面，规定律师在讯问过程中在场很有必要，这可以起到两个保护作用，一个是保护被讯问者，防止其遭受刑讯逼供等侵犯人权的行为；另一个保护警察，见证取证活动以证明其清白，当然，律师也可以通过讯问时的在场了解讯问内容，提前为辩护工作做准备。
另外，检察机关不能因为怕犯罪嫌疑人翻供或者串供而不让其了解卷宗内容或者案卷的核心内容，进而限制律师向犯罪嫌疑人核实证据和卷宗信息。这种做法对于实体上“查明案件事实”是扬汤止沸，还可能让犯罪嫌疑人在受蒙蔽的情形下而被错误定罪，同时又是对犯罪嫌疑人积极有效地准备辩护的“釜底抽薪”，导致举证、质证滞后，由于控辩双方在审判之前的信息沟通不畅，进而导致“矛盾”、“冲突”推迟延后，影响诉讼效率。因为卷宗总是要公开的，在审查起诉阶段该固定的证据基本上已经固定了，所以不能因为怕翻供就让犯罪嫌疑人不能充分有效交流信息。退一步来看，在审查起诉阶段辩护律师与犯罪嫌疑人的全面沟通即使放纵了罪犯也比冤枉无辜要好。
（四）审查程序从书面审到对质询问
目前有观点建议通过立法将律师意见答复这一制度明确化、标准化、程序化。例如，检察机关对于律师的法律意见应当在一定的期限内予以反馈，说明采纳或者不采纳的事实和理由；规定辩护律师提出意见的时间，检察机关应当告知律师有向检察机关发表法律意见的权利和具体的时间、地点、范围与形式，并应在起诉前询问律师是否发表法律意见，明确针对律师意见所做出决定的效力。然而，不管是书面审查和书面答复，这些都只具有一些形式意义。笔者提供一个三方组合的审查模式：对阻碍诉讼权利的救济和对违法行为的监督采用以受理申诉、控告的检察机关为裁决者的申诉者和被申诉的机关为对立双方进行对质辩论的模式。笔者这种设计反倒对一种重视书面意见的提交和书面答复的传统提出挑战，认为这种内部文书流转，既遮蔽了事实真相，又加重了检察机关内部各部门之间的无意义的工作。当然，这种三方组合的对质询问的模式毕竟是少而精的，在检察机关作为法律监督者的宪法架构下，仍然可以以检察官作为一个权利救济者和违法监督者。
最后，当然要做好辩护意见的保存和移送。当下，辩护意见大都存于受理机关的内卷之中，即使辩护意见产生了一定影响，也是转换为公权力机关的意见而存在于相关法律文书之中，因此，笔者认为，律师的辩护意见（至少可以复印一份留底）本身就应当随案移送，使下一阶段的公权力机关能够全面把握案件的事实情况。当然，如果预审程序、非法证据排除、权利救济以及违法监督等中间程序以及审判程序都已经采用口头形式，则对所谓的书面意见及其附卷的依赖性就降低了，甚至附卷都不必要了。