悬挂在医生头上的达摩克利斯利剑——非法行医罪

案例来源：中国裁判文书网
一审案号：(2009)京刑初字第162号
二审案号：(2011)荆刑终字第00053号
再审案号：(2014)鄂刑监一再终字第0004号
阅读提示：刑法第306条是悬挂在律师头上的一把达摩克利斯利剑，同样，在医生头上，也悬有这么一把剑。
起因
具有多年执业经验且具有主治医师职称的秦国浩，可能做梦也没有想到，有朝一日，他会与非法行医罪扯上关系。
秦国浩具有执业医师资格证、医师执业证，以及主治医师职称证书，2006年12月以前，秦国浩在罗店镇卫生院执业。2006年12月，秦国浩执业医师证执业地点由罗店镇卫生院变更为深圳华程门诊部。
但本案的案发地点，却是秦国浩位于湖北省荆门市京山县罗店镇的家中。
2008年2月12日，秦国浩在自己位于湖北省荆门市京山县罗店镇的家中“仁和保健精品店”接诊。秦国浩曾于2007年向京山县卫生行政部门申请办理医务室，但未获批准。因此，该“仁和保健精品店”并未取得卫生行政部门颁发的“医疗机构执业许可证”。
当日8时许，罗店镇桥头湾村村民谢某夫妇带2岁儿子来找秦国浩诊治。秦国浩在对患儿检查、诊断后，即安排其女儿秦敏按自己开具的处方对进行输液治疗，在输液过程中，患儿出现呼吸困难，面色苍白，烦躁不安，秦国浩即对患儿进行人工吸痰、皮下注射肾上腺素后，将患儿急转罗店镇卫生院进行抢救。
罗店镇卫生院也是秦国浩之前工作过的地方。当日在罗店镇卫生院值班室接诊的张医生对患儿做了简单体检，患儿呈深昏迷状，面色苍白，呼吸每分钟约30次左右。其立即对患儿给氧，建立静脉通道，并注射地塞米松、安定、肾上腺素、阿托品等药物进行抢救，最终抢救无效，患儿于当日12时30分死亡。
案件的侦查、鉴定与判决结果
事发后，京山县公安局于2008年2月13日因涉嫌犯非法行医罪将秦国浩刑事拘留，并于当日20时许，对患儿进行了尸检。提取死者的脑、心、肺、肝、脾、肾、胃等脏器及血液标本，现场移交给委托单位京山县公安局罗店派出所和京山县卫生监督局，送湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定。
湖北同济法医学司法鉴定中心出具的法医病理学检验意见书显示，死者符合药物过敏性休克死亡。其过敏性死亡的发生系头孢三嗪所致。
但法大法庭科学技术鉴定研究所出具的鉴定意见却有不同，该鉴定研究所出具的法医学鉴定意见书认定，死者符合药物所致的过敏性休克死亡；在其生前使用的药物中，丁胺卡拉所致过敏性休克的可能性较大。其送检检材为包括死者谢某戊的脑、心、肺、肝、脾、肾、胃等脏器组织病理学切片25张及蜡块25块。
这两份鉴定虽然都认定患儿死于药物所致的过敏性休克，但对于是哪一种药物引起的过敏存在分歧，京山县法院对这两份鉴定均予以认可，并认为两份鉴定结论有差别的原因是由于鉴定机构在鉴定时将被害人用药顺序颠倒所致。这显然难以自圆其说，这也是秦国浩日后上诉和申诉的突破口之一。
2008年9月2日，经京山县公安局罗店派出所主持调解，秦国浩与被害方达成了赔偿协议，被告人秦国浩赔偿了被害方经济损失8万元。
2011年4月15日，湖北省京山县人民法院作出（2009）京刑初字第162号刑事附带民事判决书，判决秦国浩犯非法行医罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金1万元，即自2011年3月23日起至2020年11月27日止。
申诉之路
若秦国浩就此认罪服判，那么他可能现在仍在监狱中服刑。
湖北省高级人民法院（2014）鄂刑监一再终字第00004号刑事判决书显示，秦国浩对京山县人民法院（2009）京刑初字第162号刑事附带民事判决不服，提出上诉。湖北省荆门市中级人民法院于2011年6月27日作出（2011）荆刑终字第00053号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
裁定发生法律效力后，秦国浩不服，提出申诉。湖北省荆门市中级人民法院于2012年7月31日作出（2012）鄂荆门刑监字第00001号驳回申诉通知。
秦国浩对该结果仍不服，继续向湖北省高级人民法院提出申诉，终于迎来了希望的曙光，湖北省高院于2014年1月14日作出（2013）鄂刑申字第00008号再审决定，提审本案。
经审理，湖北省高院认为，考虑到案发后秦国浩积极赔偿被害方经济损失，与被害方达成了赔偿协议并已实际履行完毕，及本案的特殊情况，可对秦国浩在法定刑以下判处刑罚。经该院审判委员会讨论，并经最高人民法院核准，判处有期徒刑四年，先前羁押折抵刑期，最终服刑期间为自2011年3月23日起至2014年5月27日止，并处罚金1万元。
关于医师执业资格
《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”
司法实践中的疑问是，（1）医生资格和医生执业资格是不是同一概念？如果不是同一概念，二者的内涵是什么？（2）1997年10月1日《中华人民共和国刑法》施行以后至1999年5月1日《中华人民共和国执业医师法》施行以前，对“未取得医生执业资格的人”应当如何理解？是否包括具有医生资格，并被医院或者其他卫生单位聘为医生，但在未被批准行医的场所行医的人？
最高人民法院于2001年4月29日就有关问题向当时的卫生部征求意见。卫生部于2001年8月8日向最高人民法院出具《关于对非法行医罪犯罪条件征询意见函的复函》，并在该复函中明确，具有医生执业资格的人在“未被批准行医的场所”行医属非法行医。其中，“未被批准行医的场所”是指没有卫生行政部门核发的《医疗机构执业许可证》的场所。这也是秦国浩被最终认定为非法行医罪的渊源所在。
随后，最高人民法院于2008年4月29日发布《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，进一步明确，“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”应当认定为刑法第三百三十六条第一款规定的未取得医生执业资格的人非法行医。
自97年刑法施行至今，具有医师执业资格，但因执业场所未取得卫生行政部门核发的《医疗机构执业许可证》而被追究刑责的案例不胜枚举，这也导致医生被死死地订在了自己的岗位上，业内对医生自由执业的呼声持续高涨。
有关人士认为，医生执业资格和驾驶资格一样，是一个人从事某一行业的必备的技能。一个人一旦掌握了诊疗的必备的技能，就具备了开展行医活动的条件，有了这种资格，就具备了在各种医疗机构中执业的条件。至于他所在的医疗机构设置是否合法，与他自身是否具备执业资格不是同一问题。
因此，在一般情形下，主张医生执业资格中包含医疗机构的执业许可证的观点是将医务人员有无医生资格建立在所工作的医疗机构是否合法的基础之上，似乎有所欠缺。
医师自由执业的春天已然来临
2016年12月16日，最高人民法院发布关于修改《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的决定，删除了《解释》第一条第二项，即个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的，不在认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”。
以后再有类似秦国浩这样具备医师资格的人开办诊所的，即便在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，也不再被认定为刑法意义上“非法行医罪”的主体。
但值得注意的是，司法机关不追究刑责，并不代表行政机关不追究“非法行医”的行政责任。随着医改的持续推进，个人设立诊所的阻力将进一步减小，难度进一步减低。但需要提醒的是，非法行医仍是我国目前较为普遍的社会问题，也是卫生行政部门重点打击的违法行为之一。有设立个人诊所意向的医生朋友们，仍应严格按照卫生行政部门的要求办理相应许可手续，共同维护良好的医疗环境。
在医学界普遍欢呼雀跃的时候，我们很难揣测秦国浩目前是一种什么样的心境，继续申诉？申请国家赔偿？按照当时的法律规定，湖北省高院（2014）鄂刑监一再终字第00004号判决堪称是一份合情合法的判决，无论是继续申诉还是申请国家赔偿，均面临着没有法律依据的尴尬。
笔者认为，刑罚的目的既要惩罚犯罪，也要保护人民，如果因某些价值判断让无辜的人民遭受刑罚之苦，则这样的价值判断是不合时宜的。回顾历史，我们不禁感慨，法治的每一次进步，似乎都掌握在一个个“小人物”手里，正是由于这些“秦国浩”的锒铛入狱，引发了人们对法律价值的进一步思考。律师、法学家、记者，一个个粉墨登场，针砭时弊，自下而上的推动着法治改良之进程。
根据《执业医师法》的规定，因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满二年的，不予注册。自秦国浩2014年5月27日刑罚执行完毕至今已将近三年时间，不知其是否已经重新注册，该事件对秦国浩本人身心造成了什么样的影响，或许只有他本人知道。