代建合同性质如何？支付责任由谁承担？从12起典型案例来看……

实践中存在一种较主流观点，认为委托代建模式下委托人与代建方一般构成委托合同关系。按此理解，以委托合同项下民事规则去划分当事人间权利义务，应得到较为统一的结果。但实践并非如此：
（2018）最高法民终59号案，最高院认为：“……即便从代建的角度讲，委托代建与工程施工是两个独立的法律关系，也不应由委托人对工程欠款承担连带责任”，认为代建模式下，应由代建方独立对承包人承担支付责任。
（2017）最高法民申5199号案，最高院认为：“一二九团是涉案工程的委托人，农业港公司系受托人，一二九团与农业港公司之间系委托代建合同关系。一二九团作为委托人，应当承担法律责任……案件承担责任的主体是一二九团，而非农业港公司，原判决认定由一二九团承担工程款付款责任，并不存在缺乏证据证明和适用法律错误的问题。”
以上述2起案例为例，可以看到基于委托代建所引发纠纷的处理存在不同结果，事实上也更为复杂。代建模式下，各方当事人基于自身利益考量的追求不同，有必要对代建合同性质、责任承担的认定进行一定讨论。
1 5种代建合同性质的“正反”争议
委托代建纠纷无统一裁判规则，系没有国家层面的法律法规予以规制、各主体对其性质解读不同、法律适用理解不一致所致。需说明的一点，政府或非政府投资代建项目，涉及到受托人与委托人间合同的地位应是平等、不存在行政法上管理与被管理关系的。故确认当事人间民事法律关系，我们倾向于在民法框架内进行讨论。
接下来，我们对实践中代建合同的5种性质认定及不同观点作详细说明：
①房地产开发经营合同
（2017）陕民终7号案，陕西省高院认为：“《民事案由规定》是将委托代建合同纠纷归类于房地产开发经营合同纠纷项下，而房地产开发经营纠纷和委托合同纠纷是并列两个案由，因此，通常的委托合同与委托代建合同是两种不同类别的合同……在委托代建合同中，虽然代建单位所代建的工程项目最终要交付给建设方，但代建单位因行使委托管理事务与第三人发生纠纷，第三人通常只能向代建单位主张权利。”
支持观点：民事案由中“委托代建合同纠纷”为“房地产开发经营合同纠纷”次级案由，与“合资、合作开发房地产合同纠纷”“项目转让合同纠纷”案由并列，明显不属于委托合同。
反对观点：《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》第三条明确，“《案由规定》在坚持以法律关系性质作为确定案由的主要标准的同时……对少部分案由的表述也包含了争议焦点、标的物、侵权方式等要素”，仅以案由划分认定代建合同性质并不恰当。
②无名合同
（2020）最高法民终773号案，最高院认为：“政府系项目业主，而非建设方。项目公司则是建设方，直接参与项目建设管理，独立承担建设单位的法律主体责任。BT合同兼具委托合同和管理服务合同性质，而非单纯的委托合同，属于无名合同。”
支持观点：委托代建合同虽然具有部分委托合同的属性，但其本质是一种工程管理模式的安排，而非民事委托代理关系，此时不应直接适用《民法典》委托合同条款进行裁判，而应将其作为独立的无名合同进行裁判。
反对观点：未明确法律关系，可基于合同约定明确性质。代建制管理模式中，投资方与代建方正是约定由投资方授权代建方处理项目建设过程中的项目管理事务，符合《民法典》第九百一十九条规定，属于委托合同。
③承揽合同
（2017）浙03民终3355号案，法院认为：“委托代建合同关系是委托代建方向代建方支付款项，代建方组织施工建设，办理相应手续，最终交付代建成果的一种法律关系，双方之间的权利义务应按照双方的合同约定来确定。比照委托合同关系、承揽合同……”
支持观点：委托代建模式下，代建方根据委托方的要求完成项目工程开发建设，并将建设成果交付给委托方，符合《民法典》第七百七十条规定；最高院原法官王毓莹在《民事审判指导与参考》一书持观点：“代建合同本质属于承揽合同”。
反对观点：承揽合同中，存在委托人自身即具有完成所交付工作的能力、一般情况不涉及多方法律关系、不以委托方名义为一定行为等要素，与实践委托代建存在诸多要件不同。
④特殊行政关系
（2014）粤高法民终字第18号案，广东高院认为：“国家在非经营性政府投资项目中推行代建制, 目的是使代建单位作为项目建设期法人，全权负责项目建设全过程的组织管理，通过专业化项目管理形式达到有效规范政府和部门的行为，控制项目投资规模、风险。其次，涉案工程属于行政强制规定必须进行委托代建的工程，龙岗交通局作为委托人不能决定是否进行委托施工，也不能依据合同法委托合同的规定随时解除合同，此类合同带有明显的行政管理色彩。”
支持观点：《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（现失效）第十二条规定“对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建…承包人依据《合同法》有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持。对于其他委托代建工程建设项目，依据《合同法》有关委托合同的规定处理”。
反对观点：因行政职权引发的权利变动适用行政法律规范调整，因双方意思自治约定引发的权利变动适用民事法律规范调整。委托代建合同的性质于民事诉讼中，应一并按相同民事法律规定处理。
⑤委托合同
(2019)渝01民初318号案，法院认为：“ 《代建协议书》明确载明委托方碚城开发公司和受托方凯昱奇公司，委托凯昱奇公司实施完成本项目立项、设计、施工、监理、验收、质保等所有建设内容的各项工作，并按固定单价结算委托代建价格，符合委托合同的基本特征，故本院认定合同性质为有偿委托合同。”
支持观点：委托代建模式符合《民法典》第九百一十九条之规定；比较代建方所能获得管理费与工程款支付义务的巨大差值，委托合同规则更符合民法公平原则；代建过程中发包人身份的披露符合委托代理规则。
反对观点：委托代建与施工合同是相互独立的法律关系。认定为委托合同关系，但不享有委托合同的任意解除权、确定责任承担问题时存在未能完全按照民事委托代理相关规定进行划分。
2 工程款支付主体如何确定？
委托代建模式下，一般涉及委托方、代建方、承包方三方主体，各方基于自身利益考虑对责任承担问题的期望必定存在区别。
委托人看来，代建制设立的目的即实现投资效益最大化、风险最小化，承包人无权向其主张工程款；代建方看来，代建模式下自方收益仅为管理费、工程所有权非自方所有，基于权责对等，应由委托人承担工程款支付义务；承包人看来，委托人与代建方均系合同甲方，己方有权向两方主张工程款，以保障自身债权尽可能实现。
在合同性质认定不同时，存在以下4种情况：
①认定仅代建方应向承包人承担支付义务
在此种情况下，代建合同被认定为房地产开发合同、承揽合同、部分无名合同等，承包人均不具有突破合同相对性向委托人主张支付工程款的法律依据。因此，委托代建形成的合同关系与施工合同关系相互独立。代建方需向承包人承担支付义务：
（2017）最高法民终579号案，最高院认为：“涉案工程虽然是由城通公司委托交通公司代建，但城通公司与交通公司之间存在的委托代建法律关系，与建设工程施工合同关系及设计合同关系属于独立的法律关系……根据合同相对性，中建一局应直接向交通公司主张权利。”
②代建方、委托方向承包人共同承担支付义务
认定为无名合同等，因发包人的身份在合同约定及实际履行时出现了模糊甚至竞合，将委托方、代建方作为施工合同权利义务的承担者。另如认定为合作开发房地产合同，代建方作为合作方基于共担风险原则，可能被认定需与委托人一致对外承担连带责任。
（2019）最高法民申3890号案，最高院认为：“中城建安徽公司、淮南城投、淮南政务中心均以发包人的身份与中城投六局签订《建设工程施工合同》……即使淮南城投履行了《投资代建合同》项下支付代建费的义务,也不能以此为由免除淮南城投、淮南政务中心在《建设工程施工合同》项下的支付工程款义务。”
③仅委托人有向承包人支付工程款的义务
认定为委托合同关系时，情形符合民法典第九百二十五条之规定的，以委托代理理论来确认施工合同的真实相对方；或认定为部分无名合同时，基于约定确认委托人为实际发包人，最终认定仅委托人承担支付工程款责任。
（2017)鲁02民终8328号案，原审法院认为：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道授权人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人…青岛城建作为建设单位即委托方，应承担向南京三乐公司支付欠付工程款及利息的法律责任。南京三乐公司要求青岛电气公司承担支付工程款责任的主张，不予支持"。二审法院认为：“法律关系上看，就涉案工程项目签订了代建合同，二者系委托合同关系…原审据此认定…事实清楚，依据充分。”
（2018）琼民终546号案，法院认为：“南海研究院与海南二建签订的《建设项目委托代建合同》，海南二建与中建六局二公司签订的《中国南海研究院综合楼工程施工合同》均为有效合同，海南二建只是涉案工程的代建人，南海研究院系涉案工程的实际发包人，海南二建对涉案工程并不享有任何权利，故不应承担支付工程款的责任。”
④承包人可自行选择向委托人或代建方要求支付
即便认定为委托合同关系，情形符合民法典第九百二十六条第二款之规定的，间接代理情况下，第三人具有选择权（形成权），委托人或代建方均有向承包人负支付工程款义务的可能。
（2020）最高法民终848号案，最高院认为：“神华公司与龙润公司签订委托代建协议，神华公司系委托方，龙润公司系代建方，龙润公司作为代建方，将委托人信息披露给五冶公司，按照《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，五冶公司可以选择代建方或者委托方作为相对人主张其权利…”。
3 写在最后
综上所述，关于委托代建合同性质的不同认定呈现一种情况：即每种观点都有一定依据，但又均存在瑕疵难以周延所有的情形。而合同性质认定、法律适用的不同，对此类纠纷下认定工程款支付责任承担主体的裁判结果又有重大影响。
我们认为，委托代建虽具有一定委托合同外观，但不应当然推定为委托合同，当然也不应推定为其他性质。
在代建模式并不完全契合某类有名合同全部要件的前提下（鉴于代建的复杂性，较为常见），一般可认定代建合同应属于非典型合同中的混合合同。结合《民法典》第四百六十七条第一款之规定，关于该类纠纷的法律适用应遵循类推适用主义，即尊重合同当事人的意志，就混合合同各个部分类推适用相关典型合同的规定，并斟酌当事人缔约目的加以调整。
换言之，委托代建约定的模式、方法、范围、给付等内容，会导致性质认定、参照适用的不同，是影响责任承担的重要因素。
因此，我们提醒委托代建的各方当事人。具体诉求的实现，最终均需落实到合同内容、权利义务条款约定以及履行代建的过程、方式上来，应对此引起高度重视。篇幅所限，后续我们将针对各方如何防范风险提供相应的防范措施建议。