外商投资制度变革的新纪元—《外商投资法实施条例》及配套法规评析

2020年1月1日，《外商投资法》生效实施。作为《外商投资法》的配套法规，《外商投资法实施条例》、《外商投资信息报告办法》亦于同日生效实施。《外商投资法实施条例》（“《实施条例》”）和《外商投资信息报告办法》（“《报告办法》”）对《外商投资法》的原则性规定及制度纲要进行了细化和补充，搭建了新的外商投资监管体系，其与《外商投资法》的同时生效，标志着我国外商投资制度性变革新纪元的开启。
本文将根据《实施条例》和《报告办法》的规定，就其对《外商投资法》进行细化和补足的内容要点进行梳理，并对新法生效后将对我国外商投资企业及有关部门的影响进行简要评述，最后就新法体系需要进一步完善和明晰的若干问题提出一点思考和建议，以求抛砖引玉。
一、 《实施条例》和《报告办法》对外商投资新体系的细化和完善要点梳理
（一） 明确中国自然人的投资主体资格
《外商投资法》关于中国自然人是否可以作为外商投资企业的投资主体这一问题并未明确，只在第二条第二款第一项和第三项提及了“其他投资者”的概念。《实施条例》第二条则明确了《外商投资法》前述条款中“其他投资者”包含“中国的自然人”。自此，困扰我国外商投资实务界多年的中国自然人投资主体资格问题终于得到解决，境内自然人直接持股外商投资企业再无任何法律障碍，堪称此次《实施条例》对《外商投资法》有关此项规定进行澄清和补足的一大亮点，大大便利了我国自然人直接参与外商投资，共享外资发展红利。笔者预计将会催生一大批中国自然人参股的外商投资企业（如新法生效后全国第一张澳资企业深圳小神龙体育科技发展有限公司即由一位澳门自然人股东和三位内地自然人股东合资设立）。
（二）进一步细化关于内外资平等保护的事项
《外商投资法》第九条，明确规定外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策。《实施条例》第六条则进一步细化规定了政府及其有关部门在政府资金安排、土地供应、税费减免、资质许可、标准制定、项目申报、人力资源政策等方面，应当依法平等对待外商投资企业和内资企业。同时规定，对政策实施中需要由企业申请办理的事项，政府及其有关部门应当公开申请办理的条件、流程、时限等，并在审核中依法平等对待外商投资企业和内资企业。这是对实际执行内外资平等保护提出了具体切实的要求，同时，对政府有关部门办事的公开和公平提出了新的要求，实际上强化了对外资企业的保护，也能倒逼政府部门在对所有企业政策制定及监管方面进一步优化营商环境。
（三）增加强调外汇自由汇入汇出不受限制
外汇汇入汇出的自由度长期以来是外国投资者投资中国最为关心的问题之一，此前我国在一定时期内基于控制热钱流入流出等政策目标导向需要，出台过一些控制外汇无序汇入汇出的政策措施，这些措施虽然是基于真实及合理的审查基础，但仍在客观上给部分外国投资者带来外汇汇入汇出容易受限的主观感受，并因此对我国外商投资资金合法汇出汇入的自由度产生颇多疑虑。为打消这些疑虑，《外商投资法》第二十一条明确规定了外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。此次生效的《实施条例》除进一步强调这一内容之外，还增加规定：任何单位和个人不得违法对币种、数额以及汇入、汇出的频次等进行限制。同时，进一步规定了外商投资企业的外籍职工和香港、澳门、台湾职工的工资收入和其他合法收入，可以依法自由汇出。这是《实施条例》对外汇自由汇入汇出问题的加码规定，直接回应了外国投资者和外商投资企业的核心关切，相信后续国家外汇管理局将会进一步出台改革措施，细化实际执行规则。
（四）确立以外商投资信息报告制度取代备案登记制
作为《外商投资法》重磅配套法规，《外商投资信息报告办法》确立了以外商投资信息报告制度取代此前的备案登记制，进一步简化了外商投资企业的设立程序。新法生效后，设立外商投资企业不再需要向商务部门进行备案或登记，而只需要通过企业登记系统进行在线报告即可，企业发生有关事项变更，亦只需要进行变更报告即可。当然，作为内外资一致管理原则的体现，未来外商投资企业也需要提交年度报告，以及在注销时完成注销报告。根据《报告办法》，各类报告的主体、方式、时间和大致内容如下表所列：

（五）进一步细化外商投资企业投诉机制
外商投资企业投诉机制是此次《外商投资法》创设的一项重要制度，拓宽了外商投资企业依法维权和表达诉求的合法沟通渠道。《实施条例》针对此项制度给出了进一步细化的规定，包括：
（1）明确了建立健全外商投资企业投诉工作机制的责任由县级以上人民政府及其有关部门承担。
（2）规定由国家商务主管部门会同其他部门建立外商投资企业投诉工作部际联席会议制度
（3）要求县级以上地方人民政府指定部门或者机构负责受理本地区外商投资企业或者其投资者的投诉。
（4）规定国务院商务主管部门、县级以上地方人民政府指定的部门或者机构应当完善投诉工作规则、健全投诉方式、明确投诉处理时限。
从《实施条例》以上细化规定可以看出，外商投资企业投诉工作机制的建立涉及从上至下各级政府部门及相关管理机构，国家希望借此拓宽外商投资企业的投诉沟通渠道，改善外资营商环境的决心可见一斑。相信后续就此机制，相关部门可能会进一步出台实施细则加以具体规范。
（六）强调加大知识产权侵权的惩处力度
关于知识产权的保护，《实施条例》第二十三条规定国家加大对知识产权的惩处力度，推动建立知识产权快速协同保护机制，健全知识产权纠纷多元化解决机制。关于此条，我们注意到，原征求意见稿的表述为“国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度”，该表述实际上在国务院较早前颁布的《优化营商环境条例》（2019年10月23日颁布，2020年1月1日生效）中已有规定，《实施条例》最终生效稿将此表述改为“加大对知识产权的惩处力度”似乎可以理解在惩罚力度会来得更高一些，因为按内外资一致的原则，《优化营商环境条例》的规定同样适用于外资企业。因此，在加大惩处力度这一表述上，未来是否会有具体措施予以体现，值得关注。
（七）关于组织形式、组织机构变更过渡期的规定
关于过渡期的规定，《实施条例》征求意见稿曾要求外商投资企业在外商投资法施行后5年内零6个月内完成变更手续的，此次正式生效稿又删去了6个月的延长期，重新变回了与《外商投资法》相同的5年期限。同时《实施条例》还规定，自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。此项规定意味着外商投资企业必须在5年内完成其组织形式、组织机构等的变更，否则将面临明确的法律责任和法律后果。
（八）增加了关于法律责任专章
《实施条例》正式生效稿相较于征求意见稿内容上的一大变化便是增设了“法律责任”专章，明确了违反平等保护外商投资、违法限制外国投资者汇入、汇出资金以及不履行政策承诺或超出权限作出政策承诺、招投标对外商投资企业实行差别待遇或歧视待遇，变相强制外国投资者、外商投资企业转让技术等事项的法律责任，进一步强化有关责任主体，特别是政府主管部门落实外资平等保护的责任及违法后果。
（九）进一步凸显外国商会在我国外资立法咨询过程中的重要作用
《实施条例》第七条规定了制定与外商投资有关的行政性法规、规章、规范性文件过程中，应听取外商投资企业和有关商会、协会意见，此处的商会、协会，一般是指各国在中国所设立的以外商投资企业为主要成员的外国商会及外商投资企业协会。实际上，在制定与外商投资企业有关的重大立法（包括此次《实施条例》）时，我国相关立法机关及政府部门已经在开始践行这一立法咨询方式，外国商会及外商投资企业协会所提的立法意见和建议已经能在相当程度上受到立法机关的重视甚至被直接采纳，此次《实施条例》的补充规定，进一步明确了应当听取外国商会意见，进一步凸显了外国商会协会在我国外资立法咨询中的重要作用。
二、《实施条例》及《报告办法》对现有外商投资企业及监管机构的主要影响及应对
（一）关于组织形式、组织机构及活动准则变更要求的影响与应对
有关外商投资企业组织形式、组织机构等的变更，《实施条例》明确了具体时限及逾期未办理的法律责任和法律后果。此项变更要求对存量外商投资企业的影响较大，特别是对于原外资三法下设立的“中外合资经营企业”和“中外合作经营企业”（因原外商独资企业组织形式和组织机构与内资企业大多一致）影响更为直接。具体而言，该等影响包括：
1、就组织形式而言，原外资三法下的外资企业按需要按照《公司法》确定有限责任公司和股份有限公司的组织形式来变更，此要求主要影响的是不具有法人地位的中外合作经营企业。按新法的要求，中外合作经营企业需按照《公司法》的规范改组为有限责任公司或股份有限公司。
2、就组织机构而言，中外合资经营企业需将作为最高权力机构的董事会改为股东会，中外合作经营企业相对更为复杂，因其包括董事会和联合管理委员会两种类型的组织机构，依法这两类组织机构也应改组为股东会。
3、就活动准则而言，中外合资经营企业的董事会议事规则及董事会会议制度、中外合作经营企业董事会、联合管理委员会的议事规则和会议制度均需按照《公司法》调整为股东会议事规则及会议制度。
就此项组织形式和组织机构变更的要求，存量外资企业应引起高度重视，在充分理解法律规定要求的基础上，根据自身情况制定具体的变更工作计划，必要情况下可以引入专业人员提供协助。当然，具体变更事宜的操作指引及如何判断变更已合法完成，仍然需要相关细则予以明确。
（二）关于外商投资信息报告相关要求的影响及应对
根据《外商投资信息报告办法》，外国投资者直接或者间接在中国境内进行投资活动，应由外国投资者或者外商投资企业根据本办法向商务主管部门报送投资信息。信息报送包括初始报送、变更报送和年度报送、注销报送等四种，对现有存量外商投资企业而言，最需要关注的报告类型是变更报送和年度报送，需要特别关注的事项是报送时间和报送内容。同时，需要注意的是，根据《外商投资信息报送办法》的规定，外国投资者或者外商投资企业未依法报送投资信息，将需要承担一定的法律责任，包括被处以十万元以上五十万元以下罚款，以及将被商务主管部门在外商投资信息报告系统公示平台上予以公示，并按照国家有关规定纳入信用信息系统。
基于报送的时间、专业度的高度要求以及未及时依法报送可能带来的严重法律后果，建议外商投资企业应当搭建外商投资报送体系，同时设置专人专岗负责报送或聘请第三方专业人员协助报送，以免因对报送要求不理解或因报送人员设置的问题，导致未能及时报送或报送不符合要求而遭受处罚。
（三）关于外商投资企业投诉工作机制的影响及应对
外商投资企业投诉工作机制出台，是国家为外商投资企业拓宽维权和表达诉求渠道的务实之举，对广大外资企业而言，是在面临问题纠纷，特别是在认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益时更好实现自身权益保护的重要机制。对于行政机关而言，如何应对外商投资企业的投诉，亦是一项具有挑战性的工作。建议行政机关一方面加强依法行政，在外商投资投诉机制建立后，亦可设立投诉应对机制和流程，设置专门的人员回应解释投诉的问题包括参与投诉协调，必要的时候可以引入第三方专业人员予以协助。
三、《实施条例》和《报告办法》实施后有待进一步补充和完善的若干问题
《实施条例》和《报告办法》在完善和细化《外商投资法》确立的基本制度方面发挥了关键作用，但该等法律法规条文本身以及《外商投资法》体系下仍有不少问题有待进一步细化和明确，试列几项加以讨论：
（一）关于在中国境内投资新建项目的性质认定问题
外商投资范围规定在《外商投资法》第二条，包括：（1）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（2）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（3）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；（4）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。概言之，外商投资活动包括新设外商投资企业、收购外商投资企业股权或资产，以及新建项目。关于第3项范围“投资新建项目”，原《外商投资法实施条例》（征求意见稿）的第四条特别进行了解释说明，规定所谓中国境内投资新建项目，“是指外国投资者在中国境内对特定项目建设进行投资，但不设立外商投资企业，不取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益。”，但在此次生效的《实施条例》中该条已被删除，此类项目的性质和落地方式仍然有待进一步明晰和确定。
（二）法律参照适用中定居国外的中国公民的认定问题
《实施条例》正式生效稿删除了关于“华侨在中国境内投资”的表述，改为了“定居在国外的中国公民”的这一表述。同时，《外商投资信息报告办法》也采用了这一表述。实际上，“华侨”与“定居在国外的中国公民”这两者之间在中国法律背景下一定程度上是有直接对应关系的，如2009年修订的《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》第二条规定“华侨是指定居在国外的中国公民”。因此，对于《实施条例》将“华侨”修改为“定居在国外的中国公民”，是否属于为了更精准表达的同意转换，还是另有含义，有待进一步探明。
就《实施条例》和《报告办法》中“定居”一词的理解，应如何界定，亦存有疑问。虽然我国现行法律法规已存有对此概念的界定，如《国务院侨办<关于界定华侨外籍华人归侨侨眷身份的规定>》（国侨发[2009]5号）规定，“定居”是指中国公民已取得住在国长期或永久居留权， 并已在住在国连续居留两年，两年内累计居留不少于18个月。或者中国公民虽未取得住在国长期或者永久居留权， 但已取得住在国连续5年以上（含5年）合法居留资格，5年内在住在国累计居留不少于30个月。因该规定仅为国务院侨办的规范性文件，其所界定的“定居”是否适用于《实施条例》，有待进一步明确。
（三）关于投注差取消后外商投资企业外债额度问题
根据《外商投资法》确立的内外资一致的管理原则，未来外商投资企业在组织形式和内资企业需保持一致，意味着原外资三法时代外商投资企业所独有的投资总额的制度将被取消，投资总额和注册资本的差额比例制度（“投注差制度”）已被废止，以投注差确定外商投资企业外债额度的方式亦被废止，但有关此问题的替代性规定并不明朗，是否自动按照《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发[2017]9号，“9号文”）确立的全口径宏观审慎管理模式下内资企业净资产2倍的额度来执行，有待进一步明确（9号文规定外资企业可以在投注差和全口径额度选择其一适用，并规定了一年的过渡期，但过渡期后如何确定后续一直未予明确，此外，虽然前不久国家外汇外管局有关便利横琴澳门投资企业跨境投融资的举措中赋予了横琴澳资企业可按净资产2倍到所在地外汇局办理外债登记的便利，但全国范围的外商投资企业是否亦是按此额度适用，有待国家外管局进一步出文明确）。
（四）其他有待补充配套制度完善的问题
除前述问题外，有关外商投资安全审查问题，此次的实施条例仅是重申了建立该项制度的规定，并未进一步给出细化规则，有待进一步完善。另外，外商投资企业境内再投资是否及如何受限于负面清单管理、以及关系外汇汇入汇出具体实施措施的外商直接投资的外汇登记和外汇账户体系、外汇资本金的结售汇等，均有待进一步出台或修改配套措施加以明确。
四、结语
《外商投资法实施条例》及配套措施的生效实施，从根本上改变了我国外商投资企业的设立运行监管模式，进一步简化了设立程序。同时，准入前国民待遇加负面清单管理措施以及内外资一致的管理原则也更好促进了内外资平等保护，外商投资企业投诉机制的建立则开启了外资企业表达诉求维护权益的新渠道，彰显了我国进一步提升外资营商环境的决心和诚意。相信在《外商投资法》所确立的投资促进和投资保护等纲要性原则指引下，后续具体实操性细则会陆续出台并切实惠及广大外商投资企业，引领我国外商投资行业发展迈向新一轮的高峰。