中美经贸摩擦背景下中美贸易与对美投资的风险防范

序言：
自2018年3月22日美国宣布开启对华“301调查”开始至今，中美贸易战已进行了大半年。期间，美国政府对中国企业采取了各种不同类型的制裁手段，中国政府也对美国的措施进行了不同程度的回应。在经贸摩擦中，做中美贸易和投资的企业成了最大的受害者。就贸易战下的法律风险的应对与防范，笔者团队近半年来为多位客户提供了咨询服务，其中既有中国企业，也有美国企业。本文从贸易风险以及投资风险两个方面，对贸易战下企业的法律风险点进行归纳，并总结相应的应对思路，以期为跨中美企业提供法律支持。
经贸摩擦的主要体现
目前阶段，中美经贸摩擦主要体现在如下两个方面：
1. 互相加征关税。目前美国已对价值约2,500亿美元的中国产品加征关税，该数字几乎达到2017年全年中国对美出口贸易额的一半。中国的反制措施目前也已波及超过1,000亿美元的美国产品。
2. 美国政府利用国家安全审查限制中国投资者赴美投资。2018年8月13日，为了强化对涉及美国国家安全的外国投资的审查，特朗普总统正式签署《外国投资风险审查现代化法案》（FIRRMA）。该法案现已生效。美国国家安全审查是指对于可能导致外国公司获得敏感行业控制权的投资，美国总统有权禁止或否决该投资。美国外国投资委员会（CFIUS）是国家安全审查的主管部门。FIRRMA扩张了CFIUS的原有的审查范围，并对某些类型的交易增加了强制申报的要求。
企业将面临的主要问题
鉴于其上两方面措施的实施，企业在中美贸易摩擦下主要面临如下问题：
1. 中美进出口贸易企业的贸易成本将大大增加。对于某些依赖进口原产于美国的原材料并在中国大陆加工后再出口美国的产品，甚至面临被反复征收关税的风险，势必引起巨额亏损。
2. 国际货物买卖合同下的违约可能性大大增加。突如其来的加征关税无异于是“飞来横祸”， 签订于加征关税之前的合同将发生重大变化，甚至在商业上有可能会丧失可履行性，即履约成本高于违约成本。笔者团队服务的数名客户都遇到了类似困扰。
3. 对美投资的不确定性及风险性增加。CFIUS管辖权的扩大，使得更多的投资行为落入国家安全审查的范围，增加了交易的不确定性。
风险管理思路之一 国际贸易企业可利用中国出口政策的利好，调整业务布局
为应对贸易战的危害，保护出口企业利益，2018年9月以来中国政府连续发布出口利好政策。9月5日，财政部与税务总局发布《关于提高机电、文化等产品出口退税率的通知》，提高了397项产品的出口退税率。10月22日，进一步发布了《关于调整部分产品出口退税率的通知》，提高了塑料制品、润滑剂、玻璃纤维等产品的出口退税率。10月30日，海关总署与银保监会发布《关于开展关税保证保险通关业务试点的公告》，开启了关税保证保险改革试点。企业只需要提供具备资质的保险公司出具的《关税保证保险单》，就可以向海关申请办理税款担保通关手续，无需占有企业资金和授信额度，可有效降低企业经营成本。
中国企业可有效利用上述新政，借着此次利好政策的东风，调整商业布局，寻找除美国之外的出口目标国。
风险管理思路之二 专注于中美贸易的企业应妥善利用原产地规则
原产地规则是判断进口商品“经济国籍”的标准，即按照产品来源地认定产品的国籍。海关需根据原产地规则确定进口货物的原产国，继而给以相应的海关待遇。本次中美双方互相加征关税的对象都是原产于对方国家的商品。
各国的原产地规则一般分为“优惠原产地规则”与“非优惠原产地规则”。优惠原产地规则是为了实施优惠关税安排设置的。而本次贸易摩擦，双方适用的皆为“非优惠原产地规则”。中国的非优惠原产地规则确定的标准为，如产品完全在一个国家（地区）获得，则产品以该国（地区）为原产地。如产品在两个以上的国家（地区）获得，则以最后完成实质性改变的国家（地区）为原产地。具体何为实质性改变，是由是否改变税则归类为基本标准，以从价百分比、制造或者加工工序等为补充标准。美国并没有成文的非优惠原产地规则，其实践依赖于海关和法院过往的认定与判决。总体来看中美两国对“非优惠原产地”的认定标准略有差别。
为消除关税加征的影响，企业可以考虑：
a) 调整全球布局，考虑选择某些与美国或中国有关税协定或贸易协议的国家，进行产品生产并出口。也可考虑在美国或中国投资生产，并直接在生产国销售。
b) 调整贸易架构，考虑通过某些手段将产品通过第三国转出口进入美国市场，以规避原产地规则。当然，实施此种方法要求对原产地规则有充分的分析，否则较难成功。
风险管理思路之三 受关税加征影响的企业应妥善管理合同违约风险
如加征关税无可避免，面对可能大幅度增加的贸易成本，甚至足以根本改变合同可履行性的变化，合同各方自然会就合同的调整展开沟通与谈判。如谈判未果，企业则需尤其关注：
a) 合同中的法律变化条款、税费承担条款、合同变更条款以及不可抗力条款是否已将政府政策的变化纳入其中。
b) 如合同并未妥善将政府政策的变化纳入其中，且企业为维护自身利益不得不单方解除或拒绝履行合同，则需特别关注合同解除条款、违约责任条款以及争议解决条款，评估违约风险。
c) 如因企业单方解除合同产生争议，企业可以关税的增加已实际导致合同丧失履行性或使得履行合同显失公平为由提出抗辩。中国法与美国法皆有处理此类情况的规则。虽然难度较大，但企业以此抗辩仍有一定“全身而退”的可能。
d) 重视合同管辖法律的选择。不同的适用法可能会使得裁判者对国家政策变化的法律性质有着不同的理解。我们建议签订国际货物买卖合同的客户，尽量避免选择交易对手国的内国法作为合同管辖法律。
风险管理思路之四 对美投资的中国企业应密切关注CFIUS管辖权的范围及其变化，并积极配合申报要求
FIRRMA将接受CFIUS审查的“交易”一词扩大到以下四种类型：
a) 敏感不动产交易，包括购买或租赁在机场、港口内或附近，或毗邻美国军事设施或其他国家安全敏感地点的不动产。
b) 回避审查之交易，意指结构设计旨在回避或者规避CFIUS审查的任何交易、转让、协议或安排。2018年3月，就博通对高通的收购交易，即使博通正着手将总部迁至美国以试图规避CFIUS的审查，但美国政府仍阻止了该收购。此处正体现了美国监管部门对调整公司结构以规避CFIUS审查的反感。
c) 涉及关键基础设施、关键技术或敏感个人数据的“任何其他投资”，如某境外投资涉及上述行业，并可给予外国人“收购美国企业过程中获得重大非公开技术信息的权限”、“董事会成员席位、旁听权或提名权”或“任何除通过股份投票之外参与实质性决策过程的权利”，即使该投资是非控制性的，仍需要经过CFIUS审查。值得注意的是，CFIUS对“关键技术公司”的范围认定有自由裁量权。
d) 引发权益增加的外国投资，即会改变外方在美国企业中的权利，进而导致该美国企业受外国控制的外国投资。
可以合理预计，《中国制造2025》所列举的“新一代信息技术产业、高档数控机床和机器人、节能及新能源汽车、电力设备、农机设备、新材料及生物医药及高性能医疗器械”等产业所涉投资将很容易落入CFIUS的审查范围。FIRRMA目前仍处于初级阶段，某些重要的实施细则仍有待后续确定。企业需对此密切关注，并据此调整投资策略。
为减少交易被禁止的风险，我们建议可能落入CFIUS审查范围的企业主动进行申报。值得注意的是，FIRRMA新增了“强制申报”的要求。对于由外国政府持有25%或以上股权的公司收购美国公司25%或以上股权的交易、或者外国投资委员会在未来颁布的法规中列明的其他交易，必须进行申报。未进行申报可能导致大额罚款甚至禁止或解除交易。
另一点值得注意的是，FIRRMA包含了一个特殊的排除条款。外国主体通过投资基金进行的间接投资，且该投资基金全权由非外国的普通合伙人管理，则不属于“任何其他投资”。故通过基金非控制性投资的方式投资或是更为安全的手段。