从德国法院对于“或诉或裁”仲裁条款的效力的认定看“有利于协议有效原则”的适用

“或诉或裁”“可裁可审”的争议解决条款，是指当事人在争议解决条款中约定可以向仲裁机构申请仲裁，也可以向法院提起起诉的条款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条明确规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。”据此，如果当事人双方争议解决条款系“或裁或诉”条款，该条款中关于仲裁的内容无效，相关争议应属法院主管。换句话说，通常而言诉讼和仲裁作为两种截然不同的纠纷解决途径，不能同时并存。
目前其他国家和地区的法院对于“或诉或裁”的仲裁条款认定并不一致。其中，根据《瑞士联邦国际私法法典》第178条第2款的规定，仲裁协议符合以下任一法律即为有效：(1)当事方选择的法律；(2)争议事项(尤其是主合同)的适用法律；或者(3)瑞士法律。该规定被总结为"有利于协议有效原则"(in favorem validitatis)。根据这一原则，法院可以尽量适用认定仲裁条款有效的地方的法律。
在笔者最近接触的一项中国和德国公司的买卖合同纠纷解决中，双方约定的仲裁条款为
“The case in dispute shall then be submitted for arbitration to the foreign economic & trade arbitration commission of the china council for the promotion of international trade Beijing China or in Duesseldorf Germany. The decision made by the arbitration organization shall be taken as final and biding upon both parties. ”. “The Seller shall also be authorized at his discretion to file legal action at the Commercial Court of Duesseldorf or at the purchaser’s relevant place of jurisdiction”.
双方的纠纷解决条款，既平行的可以通过中国国际经济贸易仲裁（以下简称“贸仲”）在北京或者杜塞尔多夫进行仲裁， 也可以平行的选择杜塞尔多夫商事法院或者买家的相关法院进行诉讼。当双方买卖合同出现纠纷后，买家决定在杜塞尔多夫商事法院提起诉讼。
但是杜塞尔多夫商事法院认为该法院并不能主管该案件（inadmissibility of the lawsuit）。法院认为根据《德国民事诉讼法》（ZPO）第1032.1条，该仲裁协议有效。该判决书载明“在合同实践中， 经常出现仲裁协议中没有正确指定仲裁机构的情况。判例法通常会对仲裁协议进行宽泛的解释， 根据国际仲裁司法实践中 "有利于协议有效原则" （in favorem validitatis），保护当事人的利益，重视当事人对于仲裁协议有效性的意图。”
可见，杜塞尔多夫法院认为，其和贸仲都有管辖权的情况，并不能导致协议无效。对于一个仲裁协议，多个机构都有管辖权的问题是很普遍的，过去曾发生过同一争议在贸仲不同的机构之间平行处理的后果--偶尔也会有矛盾的结果(China National Metal Products Import Export Co.v/Apex Ditigal Inc., 379 F. 3d (2004))。然而，仲裁协议的有效性并没有因此受到影响。只有在当事人在仲裁协议中约定了一个不存在的仲裁组织，并且无法通过补充协议和解释来确定任何一个现有的仲裁机构的时候，才会认定仲裁协议无效。(BGH NJW 2011, 2977; BeckOK ZPO/Wolf/Eslami 47.Ed. 2022)
值得关注的是，"有利于协议有效原则" （in favorem validitatis） 在我国司法实践中也可瞥见。2018年，《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（以下简称《司法审查规定》）和《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》公布实施，在法律适用方面，《司法审查规定》首先明确了涉外仲裁协议和涉外仲裁裁决的定义，并引入了类似于“有利于协议有效原则”（in favorem validitatis），规定仲裁机构所在地法和仲裁地法对仲裁协议效力有规定时，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。也就是说，若根据当事人选取的涉外仲裁机构所在地、或者涉外仲裁地的法律进行解释，该仲裁协议为有效，人民法院都应当遵循有利于协议有效的原则，尽可能使仲裁协议有效。