盗窃罪 or 诈骗罪？这是一个问题

近期，在学界和法律实务界关于一起网络流传的案情闹得沸沸扬扬，引来观点争议无数，笔者就该案拿来与大家分享、学习。
案情
某繁华都市抓到一名犯罪嫌疑人，他把超市门店的支付二维码偷偷换成自己的，店主直到月底结款的时候才发现。据说这个月，他通过几家店已默默在家收了70余万。请问：此行为构成盗窃罪，诈骗罪？还是其他？
观点一
李永红（浙江工业大学法学院教授）
构成盗窃罪
【标准】区分盗窃与诈骗罪通常的标准（即两罪常用但易混的要求）是，财物的转移占有，是在权利人（被害人）无感知情况下发生的，还是有感知但其认识发生错误的情况下“自愿”支付的。本例又涉及到，权利人（被害人）是顾客还是超市，因为行为发生在何人之间，会影响前述标准的适用进而影响定性。
【分析】两个规律性认识：1、部门法专业问题，大多是事实与规范对接等置问题。如何把给定事实纳入特定规范之要件中，如何选择能够覆盖行为事实的规范，这是所有的部门法作业都类似的思考方法。2、刑法问题，很多争议或疑问发生在言说者对刑法外的法律存在认识分歧，解决问题，不仅要正解刑法，而且要掌握其他相关法律。
这事儿要分开看。1、顾客与超市之间的权利义务关系及其事实状态。顾客到超市购物，与超市之间形成合同关系。顾客购物，按照超市员工指示扫码支付货款，已经对超市履行了付款义务。超市员工提示顾客扫码付款，符合交易惯例，场所为超市控制，顾客无义务也无能力怀疑查证码的归属。双方权利义务清结，无论发生其他什么事，应与顾客无关。因此，超市是被害人。2、行为人与超市之间的法律关系。行为人事先用自己的二维码替换超市的收款二维码，超市对此并无认知（顾客更难怀疑了），此举与在超市的钱柜下面挖个洞让所收钱款掉到洞下行为人自己袋子里没有本质区别。因此，超市对钱款失去也毫无感知。
观点二
冯江（江西理工大学教授）
构成诈骗罪
此举与在超市的钱柜下面挖个洞让所收钱款掉到洞下行为人自己袋子里，是有本质区别的。盗窃，是指用秘密手段将他人的财物窃为己有，其前提是被害人拥有对财物的占有权，而这个占有状态被行为人秘密转移。超市钱柜案，钱已经到了钱柜里，属于超市拥有；行为人再从钱柜中通过秘密手段将钱款窃取，属于盗窃无疑。而二维码案，钱款从未进入商家账号，商家也从未对该款拥有过占有权。不能认为，进入商家控制范围，货款就必然由商家控制。只有真正进入商家账号的钱款，才属于商家占有，才可以成为被盗的对象。二维码案的实质在于：1、买家基于错误认识，误以为是商家账号而付款；但其是因为商家设立的扫码而完成，基于依赖原则，并无过错，不承担责任。2、商家基于错误认识，误以为买家已将货款付至自己账号，因而处分货物，是真正的受害者。这是商家自己未尽甄别之责，承担过错责任。当然其可以向行为人追赔。
结论
通过上述分析可知，二维码案完全符合诈骗罪的行为特征，即行为人通过虚构的事实（假账号），让被害人产生错误认识而处分财物。本案属于典型的“双向诈骗”。另外要纠正一个观点就是，有人认为被骗了就一定要承担责任。这是不一定的。如果被骗者的行为本身没有任何过错，比如本案的买家完全因为商家的指引而将钱汇入假账号，则虽然是基于错误认识（误以为那是商家账号）而交付货款，但并不承担因此受骗而产生的责任。
笔者以为该案例很有意思，在大家都在讨论该案到底是盗窃罪还是诈骗罪时，笔者在网络上搜索竟然没有发现该案在现实生活中的真实案例，也就是说该案很有可能是有人编造出来进行纯理论讨论的，接下来笔者将从两个方面来论证该案在现实环境中不会发生：
一、案例编撰者对微信支付业务不熟悉，想当然地认为可以发生这种案件。
一般消费者微信扫码支付有两种方式：
第一种是消费金额由店家输入并发出支付通知，店家在自己手机（或其他设备，下同）的微信收款界面输入消费者消费金额后生成即时的二维码，消费者扫描店家收款二维码后出现付款界面并显示即将付款的具体金额，这就意味着店家已向消费者发出支付通知。在合同法上叫做发出电子支付要约，如消费者同意支付这笔消费，则只要输入密码，点击确认后即完成电子付款，这在合同法上叫做承诺。店家与消费者之间的电子支付合同即时签订，即时实施，即时生效，即时完成。店家在收到款项后立马会收到提示消息，店家也只有在确认收到全部款项后才认同消费者将所购物品拿走或者允许消费者消费后离开。这种情况下，收款二维码没法被调包，案例中所说的情况实际上是不可能发生的。此外，店家收款二维码与个人微信二维码还是有区别的，这恐怕也是案例编撰者所不知晓的。
第二种是店家口头发出支付通知的支付方式。
店家将固定的二维码打印后贴在店内，消费者扫描后在手机上出现付款界面，消费者输入消费金额和密码后即可支付，支付完成后店家手机一定会收到已收到款项的提示消息。这里同样存在一个电子支付合同。这种情况下，案例中所说的情况理论上可以发生，即他人掉包店家张贴的固定二维码，且店家对自己的营业收入漠不关心，或者过于相信消费者肯定会全额支付，即使手机没有收到提示信息，也仍然相信消费者全额支付了所消费的款项。
但是，这种情况发生的几率有多大？每个店家通常会对自己的营收做到日清月结的，有谁会在一个月后才查看、才清算呢？
二、相关管理办法也不允许这种情况发生。
2016年7月1日起施行的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》（中国人民银行公告〔2015〕第43号）第二十七条规定，支付机构应当采取有效措施，确保客户在执行支付指令前可对收付款客户名称和账号、交易金额等交易信息进行确认，并在支付指令完成后及时将结果通知客户。所以，根据办法要求，现在通过微信、手机支付宝等付款时，在付款界面都会出现收付款客户名称和账号、交易金额等交易信息，因此也很难在现实生活中出现该案例中出现的情况。
另外只是就该案的行为论罪名的话，个人认为属于双向型诈骗罪：
本案存在双向欺骗行为，首先是对消费者的欺骗：行为人将二维码掉包后，消费者误认为张贴在店内的被掉包的二维码属于店家，才会扫码并将款项支付至该微信钱包中。如果消费者事先知道该二维码是被掉包的，肯定不会往里转款，所以，本案中的消费者被行为人欺骗了。否则，有理由认为是消费者与行为人合谋。这样的话，消费者就可能构成诈骗罪的共犯。
其次是对商家的欺骗：如果店家知道店内的二维码被掉包，肯定不会让消费者扫描这一被掉包的二维码进行支付。其实，店家也是蒙在鼓里，才会误认为扫码支付后就已经收到款项，因而认为消费合同已履行，自己对消费者的债权已经实现。所以，本案中的店家被行为人欺骗了。
以上行为综合本案所描述的行为人非法占有70余万元的赃款，以及行为人的主观故意，再凭笔者主观臆断行为人（因不是现实生活中真实案例）已满18岁且不具有免除刑事责任的情形，笔者以为“该行为人”应当符合双向型诈骗罪的全部要件。
PS：笔者观点中部分参考和摘录母校湖南大学法学院段启俊老师的讲座内容，如有不同意见，欢迎批准指正！