操纵证券市场违法行为的个数认定与量罚分析

操纵证券市场，是指行为人通过各种不正当手段影响证券交易价格或者证券交易数量，诱使他人参与证券交易，为自己牟取不法利益的行为。《证券法》第二百零三条规定：“违反本法规定，操纵证券市场的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上三百万元以下的罚款。”
实践中，一些资金准备充足、交易经验丰富的市场操纵者（以下简称“行为人”），往往存在同时操纵多支股票，或者多次操纵同一支股票的行为。在此情形下，正确认定行为人究竟实施了一个操纵行为还是数个操纵行为，有利于准确判断涉案行为的性质与社会危害程度，同时确定是否需要对多个违法行为实施并罚。囿于篇幅限制，本文将仅就行为人同时操纵多支股票的情形进行讨论，行为人多次操纵同一支股票的，笔者将在日后文章中展开论述。
为了更好地分析操纵行为个数以及量罚问题，我们先来看一个案例：
证监会公布的〔2018〕14号《行政处罚决定书》（以下简称“《处罚决定书》”）显示，2016年6月3日至8月4日期间，行为人刘某实际控制账户组，集中资金优势，通过大额封涨停的操纵手法交易“冠城大通”等6支股票。其中，刘某①操纵“冠城大通”获利4,641,505.27元；②操纵“鄂尔多斯”亏损1,234,293.25元；③操纵“酒鬼酒”获利1,319,761.11元；④操纵“平潭发展”亏损20,885,645.42元；⑤操纵“山大华特”获利1,760,790.23元；⑥操纵“福晶科技”亏损9,248,231.80元。
第一个问题：刘某实施了一个操纵证券市场违法行为，还是六个操纵证券市场违法行为？
1.有观点认为，刘某实施了一个操纵证券市场违法行为。持该种观点者强调：刘某在“操纵证券市场牟利”这一个主观故意的驱使下，利用同一组账户，在相隔很短的时间内，接连采用相似的操纵手法，影响6支股票的交易量与交易价格——刘某的系列行为是一个“犯意”引发的有机整体，因此只构成一个违法行为。
2.对于上述观点，笔者持保留态度。笔者认为，行为人操纵股票牟利的主观目的可以是抽象的、笼统的，但其操纵的主观故意以及客观上造成的危害结果，应该是具体的、明确的。行为人在操纵证券市场时，需要确定一支“合适”的股票作为操纵目标，进而通过各种不正当手段，故意影响该支股票的交易价格或者交易量，引诱其他投资者就该支股票作出错误的投资决策。
类比一下盗窃行为：“小偷”在一周内分别窃取了八位受害人的手机，即使其作案手法完全相似、作案时间间隔很短，主观上我们依旧认定小偷分别存在八个盗取手机的故意，客观上对八位受害人单独造成了损害，因此小偷一共实施了八个盗窃行为。
同理，刘某同时操纵6支股票，其实施市场操纵行为的个数应当以其具体操纵股票的数量来计算，即刘某共实施了六个操纵证券市场违法行为。
3.那么，监管部门是如何认定的呢？事实上，证监会并未在《处罚决定书》中明确刘某实施了几个操纵证券市场违法行为。
由此引出了第二个问题：在不同的违法行为个数认定标准下（或者在不予认定的情况下），如何对行为人作出处罚？
1.如果将刘某操纵6支股票的行为认定成一个操纵证券市场违法行为，那么监管部门应当将刘某操纵“冠城大通”、“酒鬼酒”、“山大华特”的获利金额，与其操纵“鄂尔多斯”、“平潭发展”、“福晶科技”的亏损金额全部相加（4,641,505.27元+1,319,761.11元+1,760,790.23元-1,234,293.25元-20,885,645.42元-9,248,231.80元=-23,646,113.86元），进而依据《证券法》第二百零三条有关“没有违法所得”的规定，对刘某处以三十万元以上三百万元以下罚款。
2.如果将刘某操纵6支股票的系列行为认定为六个独立的操纵证券市场违法行为，那么监管部门应当对其6个违法行为实施并罚——即分别没收刘某操纵“冠城大通”、“酒鬼酒”、“山大华特”的获利金额，并处一倍以上五倍以下罚款；同时，对于刘某操纵 “鄂尔多斯”、“平潭发展”、“福晶科技”亏损的行为，分别处以三十万元以上三百万元以下罚款。
3.但是，《处罚决定书》并未选择上述任何一种违法行为个数认定标准与量罚方式，而是采取了“折中”办法——回避刘某具体实施了几个违法行为，直接根据《证券法》第二百零三条的规定，没收刘某违法所得7,722,056.61元，并处三倍罚款。
笔者揣测，此种“折中”办法，实际是对《证券法》第二百零三条的简单适用。具体而言，行为人操纵多支股票的，如果其中某一支或几支股票获利，那么不考虑总体盈亏情况，只将获利的金额简单相加，并以此为基础进行罚没，同时对操纵亏损部分不予处罚。事实上，在〔2018〕14号案例之前，证监会处罚的大量操纵证券市场案件都采取此种“折中”办法。
笔者认为，适用“折中”办法表面上使得案件处罚力度适中，实质上却导致违法行为个数认定与量罚脱节，致使《处罚决定书》在法律适用环节存在较大逻辑漏洞。实践中，监管部门也逐步意识到了“折中”办法的缺陷。自〔2018〕14号案例公布后，对于行为人同时操纵多支股票的案件，证监会的违法行为个数认定与量罚思路开始出现变化。
1.证监会2018年4月9日公布的〔2018〕27号、28号、29号《处罚决定书》，系北八道集团有限公司操纵“张家港行”、“和胜股份”、“江阴银行”股价案。值得注意的是，这三个案件涉案主体完全一致（皆为北八道集团有限公司、林某丰、林某婷、李某苗），涉案账户大体相同，操纵期间较为接近——若按惯例，监管部门大概率会将三个案件集中于一个案号下，采取“折中”办法对涉案人员进行处罚。但事实上，证监会针对北八道操纵“张家港行”、“和胜股份”、“江阴银行”股价的行为分别下发了三份《处罚决定书》，认定北八道实施了三个操纵证券市场违法行为，并对三个违法行为单独作出处罚。
2.无独有偶，证监会2018年10月30日公布的〔2018〕104号《处罚决定书》显示，王某铜利用“谢某微”等344个证券账户，于2017年1月3日至6月1日期间，操纵多支股票。其中，王某铜操纵“如通股份”获利346,324,980.52元；操纵“清源股份”亏损11,019,899.65元；操纵“亚振家居”，亏损27,733.40元。依据《证券法》第二百零三条，证监会①对王某铜操纵“如通股份”价格行为，没收违法所得346,324,980.52元，并处三倍罚款；②对王某铜操纵“清源股份”价格行为处以200万元罚款；③对王某铜操纵“亚振家居”价格行为处以200万元罚款。
对比北八道系列案件，虽然王某铜操纵多支股票的违法行为被归集于一个案号下，但证监会沿用了北八道系列案件的认定、处罚思路，认定王某铜实施了3个操纵证券市场违法行为，并对3个违法行为分别进行处罚。特别是操纵亏损部分，监管部门依旧给予了“三十万元以上三百万元以下的罚款”。
对于监管部门操纵证券市场行为个数认定标准以及量罚思路的变化，笔者持肯定态度。此种变化虽然客观上加重了对操纵行为人的处罚力度，但却符合证券法的立法原意。尤其在当下高涨的“救市”呼声中，证监会更需要保持应有的监管定力，保证监管力度、监管尺度、监管标准的稳定和统一，营造公平、公正、公开的市场环境，不给打着“救市”旗号的浑水摸鱼者任何操纵套利的机会。