在现行刑事诉讼法下律师如何更好的开展刑辩业务（一）

编者按
安理讲堂是安理律师事务所的一大特色，由从美国留学归来的候锦荣律师策划主办。2015年起，安理讲堂在继续发挥“律师执业经验交流、疑难复杂法律问题研讨”的两项功能之上，又被赋予了“安理律师业务领域开拓和法律产品研发平台；安理律师同客户、法律人士交流互动平台；欲加盟安理人士了解安理的窗口”三项新功能。
引言
新刑事诉讼法虽然有很多不尽人意的地方，但确实赋予了当事人、辩护人一系列新的诉讼权利，辩护人要把这些权利充分使用好，以期使这些法条不至沦为 “僵尸法条”，同时把律师的服务内容拓宽，把律师的价值扩大，最终推动法治的发展。
专题一
1、羁押必要性审查的概念
羁押必要性审查，是指为了加强和规范羁押必要性审查工作，维护被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人合法权益，保障刑事诉讼活动顺利进行，人民检察院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十三条规定，对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，建议办案机关予以释放或者变更强制措施的监督活动。
2、羁押必要性审查相关法条
1、《中华人名共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑诉法》”）： 第九十三条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。
2、《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（以下简称“《规定》”）
3、《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称“《高检规则》”）第616条。
3、羁押必要性审查相制度的价值
在新刑诉实施以前，没有羁押必要性审查的制度，所以取保几乎只能在捕前，只有37天（短的只有14天）的时间去争取取保,不仅不利于节约司法资源，也容易滋生司法腐败，更有可能催生出一些掮客型的律师。通常捕后即一捕到底，鲜有捕后取保成功的案例，其中包括轻罪和轻微犯罪的。主要原因在于捕后的取保，通常被认为是对审查批捕正确性的否定，在公检法是一家的大环境下，当然司法人员愿意冒险批准当事人的取保申请。
新刑诉法创设了羁押必要性审查这个新制度，赋予了当事人、辩护人乃至近亲属这样一项新的诉讼权利，也为律师的工作提供了一个契机，即捕后应由批捕之外的部门审查，因此不需要对审查批准逮捕的对错进行评判，只对有无继续羁押必要的必要性进行判断，没有了面子问题，所以随时可能取保成功（通常在提起公诉之前），在新法实施后有大量的在捕后变更强制措施的成功案例。
4、羁押必要性的审查部门
《规定》羁押必要性审查案件由办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门统一办理，侦查监督、公诉、侦查、案件管理、检察技术等部门予以配合。
《高检规则》第六百一十七条：侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责；审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。监所检察部门在监所检察工作中发现不需要继续羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议。
《高检规则》第六百一十七条存在一个问题：其依旧由案件承办人负责审查羁押必要性，仍然无法保证客观公正。此次新的《规定》则从制度设计上避免了这个问题，由刑事执行检察部门（即监所检察部门）在部门之外监督办案部门，更大限度的保证了审查的公正性。
5、审查程序的启动
捕后继续羁押必要性审查程序的启动，采取了双轨制：其一，人民检察院依职权主动启动审查程序；其二，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或辩护人依法向检察机关提出申请。
1、人民检察院依职权启动。对于检察机关正在侦查或者审查起诉的案件，刑事执行检察部门进行羁押必要性审查的，参照《规定》办理。
2、犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人申请进行羁押必要性审查的，应当说明不需要继续羁押的理由。有相关证明材料的，应当一并提供。
实践中，当犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，派驻看守所检察室会告知其有权向办案机关申请变更强制措施，也有权向检察机关申请进行羁押必要性审查。人民检察院依看守所建议进行羁押必要性审查的，参照依申请进行羁押必要性审查的程序办理。
6、申请时间
根据《刑诉法》第93条和《高检规则》第616条的规定，从犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后直至生效判决作出前，也就是在案件的侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人均可以向检察机关申请进行羁押必要性审查。
但实际上法院阶段一般不会接受羁押必要性审查，除非有特殊情况，如在押的犯罪嫌疑人重病，所以从经验看，捕后到提起公诉之前提出申请是黄金期，且这个时间相当长。
7、申请及审查的程序
《规定》第八条羁押必要性审查的申请由办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门统一受理。
办案机关对应的同级人民检察院控告检察、案件管理等部门收到羁押必要性审查申请后，应当在一个工作日以内移送本院刑事执行检察部门。其他人民检察院收到羁押必要性审查申请的，应当告知申请人向办案机关对应的同级人民检察院提出申请，或者在两个工作日以内将申请材料移送办案机关对应的同级人民检察院，并告知申请人。
《规定》第九条刑事执行检察部门收到申请材料后，应当进行初审，并在三个工作日以内提出是否立案审查的意见。
《规定》第十二条经初审，对于犯罪嫌疑人、被告人可能具有本规定第十七条、第十八条情形之一的，检察官应当制作立案报告书，经检察长或者分管副检察长批准后予以立案。
对于无理由或者理由明显不成立的申请，或者经人民检察院审查后未提供新的证明材料或者没有新的理由而再次申请的，由检察官决定不予立案，并书面告知申请人。
8、审查方式
《规定》第十三条人民检察院进行羁押必要性审查，可以采取以下方式：
（一）审查犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押的理由和证明材料；
（二）听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人的意见；
（三）听取被害人及其法定代理人、诉讼代理人的意见，了解是否达成和解协议；
（四）听取现阶段办案机关的意见；
（五）听取侦查监督部门或者公诉部门的意见；
（六）调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体状况；
（七）其他方式。
笔者按：在提出申请时，最好明确要求审查的方式，并列明具体的理由。例如单位、邻居的评价、同学的请愿书，等其他可以证明其平时表现好、没有潜在的社会危险性的材料都可以作为证明材料。还有在轻伤害案件中，最常见的是和解协议的达成，也有很有可能在审查中起到决定性作用。
《规定》第十四条人民检察院可以对羁押必要性审查案件进行公开审查。但是，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件除外。
公开审查可以邀请与案件没有利害关系的人大代表、政协委员、人民监督员、特约检察员参加。
9、审查的条件
此次规定将审查的条件按程序和实体思路分别进行了阐述：
程序性条件——规定》第十七条经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：
（一）案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；
（二）案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；
（三）继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；
（四）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的。
本条款不以认罪为前提。
实体性要求——《规定》第十八条经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：
（一）预备犯或者中止犯；
（二）共同犯罪中的从犯或者胁从犯；
（三）过失犯罪的；
（四）防卫过当或者避险过当的；
（五）主观恶性较小的初犯；
（六）系未成年人或者年满七十五周岁的人；
（七）与被害方依法自愿达成和解协议，且已经履行或者提供担保的；
（八）患有严重疾病、生活不能自理的；
（九）系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；
（十）系生活不能自理的人的唯一扶养人；
（十一）可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的；
（十二）其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。
本条款通常是以认罪为前提。
综上，羁押必要性审查的原则：重犯通常以一轮审查为原则，除非有特殊情况；较轻的未成年、妇女、年老、初犯、偶犯、过失犯、从犯、胁从犯，动态审查，有新情况、新理由都可以再次申请，所以最好每次审查要有具体的理由和条款的依据。
10、审查时限
综上，羁押必要性审查的原则：重犯通常以一轮审查为原则，除非有特殊情况；较轻的未成年、妇女、年老、初犯、偶犯、过失犯、从犯、胁从犯，动态审查，有新情况、新理由都可以再次申请，所以最好每次审查要有具体的理由和条款的依据。
《规定》第二十条办理羁押必要性审查案件，应当在立案后十个工作日以内决定是否提出释放或者变更强制措施的建议。案件复杂的，可以延长五个工作日。
《规定》第二十一条经审查认为无继续羁押必要的，检察官应当报经检察长或者分管副检察长批准，以本院名义向办案机关发出释放或者变更强制措施建议书，并要求办案机关在十日以内回复处理情况。释放或者变更强制措施建议书应当说明不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的理由和法律依据。
11、告知义务
《规定》第二十四条对于依申请立案审查的案件，人民检察院办结后，应当将提出建议和办案机关处理情况，或者有继续羁押必要的审查意见和理由及时书面告知申请人。