海外并购保密协议审查要点（上篇）

在海外并购法律服务中，律师团队最基础的工作之一便是审查保密协议。公司不仅需要和目标公司或持有目标资产的公司签署保密协议，还需要和聘用的中介机构、外部顾问（法律、财务、财税等顾问）签署保密协议，如果在项目开始前期已经启动融资工作，那么与融资机构也应当签署相应的保密协议。无论是作为信息披露方还是信息接收方的服务律师，只有充分了解保密协议的审查要点，才能更好的维护委托方利益。本文将分为上下两篇，分别从保密协议的签订主体、保密信息条款、保密信息期限条款、保密协议技术性条款和商务性条款五方面对保密协议的审查要点做基本的介绍。
一、基本信息审查
1.明确缔约方主体
海外并购中，企业通常基于税务筹划和境外融资的考虑，设立特殊目的公司（SPV）来实现并购，但spv仅作为实现并购的平台，通常不是真正的签约主体，亦不是真正承担违约责任的主体。那么，服务律师就需要明确需明确保密协议中的缔约方主体，才能准确审查保密协议权利和义务。
2.明晰委托方所处地位
保密协议一般分为单向协议和双向协议。
在单向协议中，卖方要求买方单方不得披露正在谈判的交易及交易细节。作为买方，则会要求卖方不向其他买方披露其身份和交易细节，以防卖方借此制造多方交易，哄抬价格。然而在实践中，单向协议不仅少见，且多发生在缔约双方地位差异较大的项目中，而双向协议使用较多，主要源于协议双方同样承担保密义务，任意一方对所提的不合理条款的让渡性较大，更便于促成双方商业意向的统一。
服务律师只有明晰委托方的地位，才能在保密协议的制定或审查中更好的维护自身利益。
二、保密信息相关条款审查
1. 保密信息的定义
何种信息构成保密协议下的保密信息是服务律师审查的重点。广泛的保密信息指约定双方（或一方）向对方提供或对方接触的任何信息均视为保密信息，无论其披露形式是书面、口头或其他，也不论是财务、商业或企业任何信息。而狭义定义则会规定保密信息是披露方加上了“保密”“非公开”等限制词的信息。目前协议双方多以保密协议的广泛理解为基础，结合双方实际需求在保密信息的范围和承载方式进行“狭义”约定 。
小编有话说
如果作为信息接收方服务律师，可以在协议中要求披露方标注“保密”的信息来构成保密信息，以此来增加信息披露方的义务和减少可能主张保密信息的范围；此外，也可要求非书面化的信息不属于保密信息。如果作为信息披露方律师，则可以通过在协议中尽量扩大保密信息所含范围，增大信息接收方义务，来保障自身权益。
2. 保密信息的例外
（1）协议签署前，接收方已经知晓的信息；
（2）已经被公众所知晓且并非因信息接收方的过错而为公众所周知的信息；
（3）从有权披露信息的第三方获得的信息；
（4）非经披露自行研发获得的信息（信息披露方多会要求提供信息开发的书面记录证明时自行取得的信息）
（5）披露方允许接收方披露的信息
小编有话说
除了上述不属于保密范畴的信息外，服务律师应当注意审查是否已将协议双方所约定的其他排除信息都明确的写入排除范围，明确约定由哪一方承担证明责任。
3.保密信息可披露范围及避免保密信息泄漏与责任承担
信息接收方一般在保密协议的目的范围上总是尽量扩大披露范围，而信息披露方则与之相反。信息接收方会往往会要求保密信息可以向自己的员工、关联公司、顾问、融资方、投资方等进行披露。信息披露方和接收方会在哪些人可被视为“员工”、是否给融资方进行披露及对任何披露的第三方限制等问题进行谈判。
为了避免保密信息泄露，信息披露方一般会要求签署“背靠背”的保密协议或承诺，或者在“背靠背”协议中直接追究信息接受者所披露对象的责任。而信息接收方更多会考虑保密信息泄漏后，所需要承担责任的范围。是对所有披露人员造成的泄密负责还是对披露给第三方的高管人员负责，亦或者是仅对因自身过错造成的泄露负责，均是双方谈判沟通中的重点，亦是服务律师审查的重点。
三、保密协议期限相关条款审查
1. 保密协议期限
保密协议的期限主要受保密信息来源以及地区性法律法规的影响。信息披露方需要注意，当保密信息来源于上家，则应注意向信息接收方传达与上家保密责任的期限；如果保密信息来源于政府机构，则需要明确政府的保密义务对信息披露范围、对象、时间的限制。此外，还应明确不同地区的法律法规对于保密期限的长短或有约定、约定期限等问题。
而对于信息接收方来说，较长乃至于无限期保密的保密协议是非常不利的，因此保密期限的长短，也是协议审查中的焦点。
2. 保密协议终止条款及终止后各方义务
保密协议何时或在何种情况下终止，信息披露方是否拥有任意终止权以及是否在保密协议中规定终止时提供通知等问题都是双方谈判要点。通常信息接收方会要求披露方在终止前一段时间发送书面的通知。
此外，服务律师还需注意在保密协议中明确协议终止后各方的义务，比如： 所获得资料的返还与返还时间、资料的销毁（包括证明资料销毁的方式）、衍生资料（比如基于保密信息做成的ppt、报告、汇报材料等）的销毁、返还或留存等等。
小编有话说
对于信息披露方来说，衍生材料的留存的条件通常为信息接收方向披露方提供合理材料证明衍生信息是其自行研发。
四、保密方式相关条款审查
双方会在协议中约定信息接收方对所接受的信息严格保密，与此同时，披露方往往会详细的列明如何保密，比如要求采用合理手段保证保密性；根据公司相关制度或程序进行保密；或者按照行业惯例进行保密；更有在保密协议中具体约定将保密信息储放于保险柜中，由双方负责人或授权代表各持一把钥匙共同开启保险柜，来保障信息的保密性。服务律师在对保密方式进行审查时，应当尽最大可能明确保密方式，但同时要兼顾便捷性，以免为商业活动的进行制造不必要的壁垒。
通过以上简单的介绍，相信大家对于保密协议中关于保密信息的定义及范围、期限、以及保密方式等事宜的审查要点有了初步的了解。其实，无论作为披露方还是信息接收方的服务律师，在围绕上述要点参与商业磋商时，在维护自身权益的同时也要兼顾商业活动的合作性，才能提供更高价值的法律服务。
精彩预告：下一篇，小编将围绕保密协议中有关技术性条款和商务性条款，进一步和大家分享保密协议的审查要点，敬请关注。