深度解读—游戏玩家的独创性贡献以及游戏直播是否构成“合理使用”？

一、游戏厂商与游戏直播公司的恩怨情仇
游戏直播是依托于网页或者客户端搭建的虚拟网络直播间，为主播提供事实表演创作及主播和用户之间互动打赏的平台，其主要内容是依托于游戏或者游戏衍生的版权内容。
2013年随着《DOTA2》《英雄联盟》等爆款MOBA游戏席卷互联网，催生了观看游戏直播的需求，于此同时YY、A站等二次元网站开拓游戏直播领域，加之资本在随后汹涌进场，2017年以虎牙、斗鱼、熊猫等游戏直播平台拉开“千播大战”的序幕。
18年之后游戏直播市场竞争进入白热化阶段，中小平台逐渐退出、被收购兼并，直播的市场格局初步奠定。
根据迈瑞咨询发布的《2020年中国游戏直播行业研究报告》显示2019年中国独立游戏直播平台市场规模到达208亿元，疫情更推动了直播用户规模在2020年的稳健增长，2020年预计市场规模为300.3亿元。
自2016年以来，以《王者荣耀》《和平精英》等为代表的手游异军突起，极大地推动了游戏直播行业从小众到破圈，然而在游戏直播行业日进千里的过程中，游戏厂商与游戏直播平台间的博弈也日渐激烈。2010年美国暴雪公司起诉韩国电子竞技协会和两家韩国电视台，未经许可擅自直播“星际争霸”，该诉讼最终以和解告终，这一诉讼将游戏厂商与游戏直播公司之间的利益纠葛摆到前台。
不久后，战火烧到了国内，2014年斗鱼因未取得耀宇公司授权同意，利用游戏客户端观战者模式截取耀宇公司直播画面在斗鱼网站进行直播，被耀宇公司诉至法院，上海知识产权法院驳回斗鱼上诉，判决耀宇胜诉。2015年网易公司诉YY侵害著作权及不正当竞争纠纷案，网易要求YY公司停止《梦幻西游2》游戏直播无果后向法院提起诉讼，法院最终判决YY构成对网易公司的著作权侵权。2019年腾讯相继对字节跳动旗下今日头条、西瓜视频、抖音短视频、火山小视频等产品已经提起8项诉讼并申请游戏禁令。这8项诉讼分别涉及《王者荣耀》、《穿越火线》、《英雄联盟》三款游戏，以腾讯胜诉告终。这一举动直接将游戏厂商与游戏直播公司之间的利益斗争推向高潮，也引发了法学界对于游戏直播是否侵犯游戏开发者著作权的激烈讨论。
二、游戏整体画面是否具备可版权性？
在探讨游戏直播是否侵犯游戏开发者著作权问题之前，我们必须先对游戏整体画面能否成为版权法保护的作品进行讨论，华东政法大学丛立先教授提出：“从论证的角度看，网络游戏直播画面的法律属性问题应该从游戏画面本身是否构成作品和玩家玩游戏的直播画面是否构成新作品两个角度进行分析。”
据此，我们可以从以下两个方面来探讨这个问题：
1.游戏整体画面本身是否构成作品？
1981年美国Stern Electronics Inc. vs. Kaufman案中，侵权方Kaufman认为电子游戏的视觉和声音不应该受到版权保护，因为作品既不是“固定在任何有形地表达媒介中”，也不是“原创的”，因为场景的顺序是不同的，这取决于玩家每次玩游戏时所采取的行动。
第二巡回上诉法院认为，在没有玩家参与的情况下，视频游戏的显示将有资格获得版权，因为显示将符合原始“视听作品”的定义，存储设备将构成作品“固定”的“副本”。
法院终审认为，“玩家的参与并不会使音像作品丧失版权资格。”虽然图像的顺序会随着游戏的进行而改变，但许多景象和声音都保持不变，比如宇宙飞船、敌人的飞船、地面导弹基地和燃料库的外观，以及摧毁敌人飞船和投掷炸弹的声音。因此，法院认为“游戏中大量画面和声音的重复序列符合视听作品的版权保护要求。”
在本案中，法院明确了一个问题，计算机游戏可以因其提供具有独创性的图形、画面、音乐而被认定为“原创作品”从而获得版权保护。任何试图剥离（knock off）游戏规则逻辑的执行代码，换成不同的图像音乐，将被视作侵权行为。
日本东京地区法院审理的K.K.Namco v.Suishin Kogyo一案中，原告主张其游戏属于“类似电影作品”，被告的盗版行为构成侵权，该诉求获得法院支持，从而将视频游戏归类于“类似电影作品”，根据日本《著作权法》第16、29条，电影作品的著作权属于创作该整体作品的人，即制片人。而电影的剧本、情节场景、音乐等作品的著作权可独立于电影本身受到保护。
日本、美国的法官都作出了网络游戏画面构成作品的判决，我国台湾地区司法判决观点也与此一致。
根据广东省高院出台的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第17条第一款规定可知，网络游戏画面是指玩家对网络游戏进行一系列操作，从而呈现在设备上的综合视听表达，一般由文字、图像、声音及场景等元素组成。运行网络游戏某一时刻所形成的静态画面，符合美术作品构成要件的，应予保护。运行网络游戏某一时段所形成的连续动态画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护。
毫无疑问目前在理论界和实务界已经达成关于游戏整体画面本身构成作品的共识，只是在将游戏整体画面的作品属性归类上产生分歧。
2.游戏直播画面是否构成作品？
讨论这个问题之前，我们要明确一点，游戏整体画面与游戏直播画面存在根本性区别，游戏整体画面是玩家通过代码化指令序列调用游戏引擎从而呈现特定的文字、图像、声音及场景等组合元素所形成的静止或连续画面。
游戏直播是指对网络游戏通过“直播软件捕捉游戏连续动态画面，添加玩家的形象、玩家或评论员的解说、电竞比赛的场馆、观众的互动文字等元素”进行画面呈现。游戏直播画面是在游戏整体画面基础上，由主播或赛事主办方对游戏加入评论解说、背景音乐、肢体语言、观看用户的评价弹幕等其他内容。
根据目前游戏直播的类型，分为两种，一种是由玩家主播通过直播平台将自己玩游戏的过程进行直播，另一种电子竞技赛事直播，理论学界存在一些意见认为这两种直播类型所形成的游戏直播画面其可版权性有所不同。
笔者以为，探讨这个话题，要从思想与表达的二分原则来探讨。
其实无论是玩家主播还是电子竞技赛事直播，本质上都是玩家通过直播平台的技术支持向广大玩家实时展现游戏的操作、解说画面，这是平台（或者包含赛事主办方）与主播共同完成直播的即时传播，我们需要借助思想与表达的二分原则来厘清网络游戏直播是否是一种具象的、可复制的、承载独创性思想的表达形式，这是作品最核心的定义。
第一，游戏直播画面是一种具象的表达形式。
任何一种构成作品的表达形式必须都要以可被感知的具象进行呈现，喷泉音乐作品是由视觉可见的喷泉表演组合、灯光特效和听觉可感知的背景音乐进行组合，由计算机代码指令进行即时表演执行。而游戏直播画面则是以视觉可见的游戏整体画面效果、观众弹幕互动和听觉可感知的游戏背景音乐、玩家或者赛事主办方的解说等进行即时播放，很明显这也是一种具象的表达形式。
第二，游戏直播画面是一种可复制的表达形式。
在这一点上，毋庸置疑，以现有的技术完全可以对游戏直播画面进行复制、保存、剪辑、再创作等，例如对直播画面进行录像。
第三，部分游戏直播画面是一种承载独创性思想的表达形式。
目前学者在这个问题上的讨论并无一致意见，法院相关判决甚至绕开对这个问题的探讨，适用不正当竞争法来解决这一问题。
通常认为如果主播玩家或者赛事主办方对游戏直播内容的所有介入性行为并未脱离游戏本身预设，则认为直播画面内容不具有独创性。此观点有一定道理，例如我们常见的卡牌游戏、消消乐游戏、单线程逻辑类的关卡类游戏、玩家直播对其游戏的介入性行为（例如操作）、附加元素（例如解说评论）对游戏整体画面本身的影响较小。
但是，当我们用此类观点尝试去评价一些运行逻辑较为复杂的游戏，尤其是玩家操作要求较高的游戏，我们难以否认玩家的高操作可能诞生“独创性”，然而我们此时如果将这类游戏的直播画面评价为作品，似乎又有悖于常识。
如果我们承认游戏直播画面是一种承载独创性思想的表达形式，就意味着承认游戏直播画面是“作品”，但是将其视作完整独立的作品，很显然这个“作品”依托于“游戏整体画面”而存在，这就是对游戏厂商的碰瓷儿了。而如果，我们将其视作“游戏整体画面”的“衍生作品”，可是显然我们也很难给这个“衍生作品”在著作权法中找到一个明确的定义。并且主播及平台方如果未经游戏厂商授权，这种“衍生”行为，肯定构成对原游戏的侵权。
所以，笔者对此持部分肯定意见。当下对游戏直播的探讨几乎都集中于网易、腾讯、完美世界等大型游戏厂商研发、代理、运营的游戏，目前诉讼也集中于RPG游戏和MOBA类游戏，这类游戏都有同一个特征，就是无论其游戏运行逻辑多么复杂，不管是多人对抗还是策略协作，玩家主播即便有再高的操作和游戏意识，依然还是实现某种游戏画面的预设可能性，依然达不到“独创性”。
然而有一类游戏却被广大学者忽略，就是带有设计性、工具性特点的游戏，例如《我的世界》《饥饿派画家之路》《新绘心教室》《剑网三》的家园系统等，玩家通过这些游戏可以创作出高自由度、高独创性的作品。
以任天堂的《新绘心教室》为例，游戏本身的剧情性不强，声优、音效十分朴素，但是玩家可以通过这款游戏所提供的笔触、画布创作出自己的绘画作品，这款游戏的性质更加近似于一个游戏版的“Photoshop”。
另一个颇有争议的例子就是《剑网三》的家园系统，玩家可以自行创作原创家园设计图纸，然后将游戏提供的建筑素材按照设计图纸进行实现。当玩家直播这类作品的时候，实际上是直播自己创作一个作品的诞生过程，而并非仅仅是玩游戏的过程，这个时候笔者认为可以把游戏直播画面是一种承载独创性思想的表达形式，因为这个过程就是在展示玩家的“独创性”，这种“独创性”突破了游戏原本的预设画面，可以被认定为作品。
游戏直播画面本身就是一个著作权复合品，无论游戏直播画面本身是否构成作品，但是游戏主播、赛事主办方对直播的游戏整体画面以外另行附加的评论解说文稿及录音、原创背景音乐、主播肢体表演等内容，可以单独剥离进行独创性评价。
03、以“独创性”视角探讨游戏直播是否涉及侵权？
基于前述分析，如果我们以玩家能否在游戏中作出“独创性”表达行为来区分探讨游戏直播是否侵权，那么会得出两个截然相反的结论。
1.不存在玩家“独创性”表达行为或者“独创性极低”的游戏直播则涉及侵权，游戏厂商对这类游戏直播画面享有著作权。
这一类游戏可以大致分成两类，一类是棋牌类、放置类、剧情类RPG、单线程通关类为代表，例如《消消乐》《五子棋》《超级马里奥》这类游戏都是由游戏厂商预设好游戏规则、情节实现路径等，玩家被动接受游戏厂商的单向内容输出，几乎不存在玩家的“独创性”表达行为。
在米德威制造公司诉阿提克国际公司《小蜜蜂》及《吃豆人》游戏著作权侵权案（Midway Manufacturing Co. v. Artic International, Inc. ）中法官表示：“虽然原告的游戏机里面只含有一系列的形象或者模式，而不是全部的游戏画面。但是法律上对作品的固定方式的规定，并不要求作品的固定必须是以人类肉眼可以感知的方式准确地记录在某个地方。而游戏的画面可以在游戏存续的时间内一次次被复制。只要游戏启动，就算没有玩家玩，相关的游戏画面还是会出现。这表明游戏已经固定，只不过通过游戏机的形式加以复制。”
广州网易计算机系统有限公司与广州华多网络科技有限公司著作权纠纷”一案中一审法院的本院认为：“不同玩家只要选择相同的角色……，以相同的路线、进程完成相同的任务，就可以得出基本相似的一系列画面”，故由此所形成的游戏运行画面的著作权应属于游戏开发者。
而还有一类游戏以《王者荣耀》《绝地求生》《英雄联盟》《荒野行动》等MOBA类多人在线战术竞技为主的游戏是目前争议最多的一类，笔者认为此类游戏直播依然构成侵权。尽管此类游戏玩家存在较大的个性表达空间，但是这种个性表达所形成的“独创性”较低，无法形成新的作品，其直播画面著作权依然归游戏开发者所有。
笔者闲暇时会去同朋友一起玩《王者荣耀》等游戏，有非常多主播会在直播中向玩家解说游戏铭文、出装、打法思路等，然而这依然是玩家在游戏过程中的操作和策略。例如日前主播“猫萌”研究出“面具流”芈月，通过黄刀、痛苦面具的双重被动打出高额伤害，随后策划便削弱了芈月并限制其被动仆从的触发条件。有部分朋友认为，类似“猫萌”这样的玩家主播，其对于游戏与众不同的理解及技巧展示存在“独创性”。
从思想与表达的二分性原则来看，纵然高水平玩家对游戏装备理解、意识、操作、资源利用等游戏行为存在独到之处，有些玩家甚至能作出超越游戏设计的操作，但是这种表达行为通过直播形式所呈现的“思想性”不足，仅仅只是对游戏技巧的展现，甚至并不存在“思想或者感情”。打个不恰当的比喻，这就像卖油翁的“无他但手熟尔”一样，尽管卖油翁“以杓酌油沥之，自钱孔入，而钱不湿”的行为在卖油界超凡脱俗，但对于卖油翁而言就是谋生的手艺，并无表达“思想或者感情”的目的。据此，游戏直播画面著作权归属于游戏厂商应无疑议。
游戏主播、赛事主办方对直播的游戏整体画面以外另行附加的评论解说文稿及录音、原创背景音乐、主播肢体表演等内容可以享有单独的著作权。
2.存在玩家“独创性”表达行为的游戏直播不涉及侵权，游戏玩家对这类游戏直播画面享有著作权。
前述谈到带有设计性、工具性特点的游戏，主要以绘画、建筑类为主，但市面上现在也出现了玩家可以利用游戏提供的基础模块，自行导入原创文字、图片、材质包、音乐设计的自定义游戏。
以《我的世界》为例，玩家利用游戏提供的道具、场景、玩法搭建出一个自行设计的世界，有些玩家甚至利用以《我的世界》来做别墅设计、园林设计，这就不单单只是对游戏本身的技术性玩法表现，而是加入了玩家的“思想或者感情”在其中，不同玩家所搭建的世界截然不同，这种游戏操作行为可以被视作是著作权法意义上广义的“创作行为”。《我的世界》在《用户协议》中约定，“用户根据包括但不限于‘我的世界’游戏、网易提供的游戏素材等网易授权的任何内容所制作的素材／内容”，其知识产权及所有权均归网易公司与用户共有。但是如果“用户利用第三方软件独立制作的游戏素材”，用户享有一切知识产权。
所以笔者认为，如果游戏厂商没有明确作出对游戏素材、游戏画面、游戏成果的约定，游戏玩家对这类游戏进行直播并不涉及对游戏厂商的侵权，因为游戏玩家对直播画面享有著作权，此种游戏直播画面构成类电影作品。第三方如果要取得对游戏“作品”的权利，例如复制权、信息网络传播权等，那么涉及使用运行画面则要取得游戏玩家和游戏开发者的双重许可，如果不涉及使用游戏运行画面，游戏玩家完全可以自行授权。比如《新绘心教室》创作出来的自画像，玩家可以截屏拓印后复制发行，但是如果第三方录制并发行玩家《新绘心教室》创作出来的自画像的过程，就要取得游戏玩家和游戏开发者的双重许可。
04、游戏直播是否构成“合理使用”？
那么，玩家不存在“独创性”表达行为或者“独创性极低”的游戏直播能否构成“合理使用”呢？
2014年斗鱼案中，YY公司就曾提出其直播行为构成“合理使用”进行抗辩，虽然法院最终没有采纳YY公司的抗辩意见，其后2019年腾讯诉字节跳动案，法院也没有认可关于侵权方关于“合理使用”的抗辩。王迁教授在《电子游戏直播的著作权问题研究》一文中提出了另一个观点：游戏直播显然具有“转换性使用”的性质，这一点使得它有别于对电影的直播。
衡量游戏直播是否构成“合理使用”，目前主流有三种判断方式：
第一种以我国《著作权法》第24条为认定标准。
显然，直播并不符合该条第一款“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，主播是面向不特定公众进行游戏整体画面展示；直播也不符合该条第二款“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，玩家或者赛事主办方都是通过直播完整直接呈现游戏整体画面，不存在“适当”的情形；而该条第九款“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬且不以营利为目的”，我曾经看到有学者论证主播玩家操纵游戏人物进行对抗操作，其直播行为可以视作行使表演权，退一万步假设这一理论成立，直播中主播会获得玩家的打赏，且主播藉此获得的人气可以转化为商品代言等商业收入，仍然不符合“不以营利为目的”。
所以，如果以我国《著作权法》第24条为认定标准，玩家不存在“独创性”表达行为或者“独创性极低”的游戏直播不能构成“合理使用”，这也就不难理解近几年我国的司法实践趋向性。
第二种以美国司法实践中的“转换性使用”理论作为认定标准，这也是以王迁教授为代表所持“合理使用”观点;
美国《版权法》第107条列举了法院为在认定合理使用时应考虑的四个要素：使用的目的和性质，包括这种使用是具有商业性质还是为了非盈利的教育目的；有版权作品的状态，不同类型作品的版权利用形式不同，合理与否的界限不同；对有版权作品的使用的数量和实质性，同整个有版权作品相比，所使用部分的数量和内容的实质性，比例失当则不能视为合理；这种使用对有版权作品的市场所产生的影响。
我们从这四个层面来看，首先无论是游戏主播还是赛事主办方，其游戏直播的目的基本都是以获取商业利益为主，仅有少部分游戏主播玩家是纯粹以“炫技”“传授玩法技巧”为目的。其次，市面上绝大部分游戏的版权状态清晰且权利完整。再者，直播都是对游戏整体画面的完整呈现，甚至可以等同作品本身。
最后一点，也是最具有争议性的一点，直播这一行为对作品潜在市场的影响，王迁教授认为“对作品的高度转换性使用一般都能被认为合理使用”，他以电影直播和游戏直播进行类比，电影直播将导致观看电影的人群减少，而游戏直播需要玩家亲自参与，“游戏直播对于游戏中画面的传播具有转换性。它不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情 ，而是展示特定用户的游戏技巧和战果。对于电子竞技的直播则更多的是为了让观众了解游戏玩家在同一游戏中相互激烈竞争的情形，具有更强的转换性。”
笔者并不认同王迁教授关于这部分的论述，事实上游戏直播正是玩家基于游戏画面才能形成游戏直播市场收益，广州知识产权法院在“梦幻西游案”中指出：即使游戏运行画面作为游戏直播的工具进行使用，并不因此导致游戏运行画面价值的丧失。所以，王迁教授认为“更强的转换性”不能成立。
第三种则是采用以《伯尔尼公约》和TRIPS协议中的“三步检测法”为认定标准，这也是目前部分学者认定游戏直播属于“合理使用”的依据;
根据《伯尔尼公约》第9 条(2) 规定，“三步检验标准”主要包括以下内容：合理使用只能是在某些特殊情况下使用；合理使用不得与作品的正常利用相冲突；不得损害著作权人的合法权益。
针对第一条“合理使用只能是在某些特殊情况下使用”的情形，按照目前世界各国的立法来看，基本涵盖于我国《著作权法》第24条，这些使用都有一个共同点即非营利的复制，并且是为社会发展需要而使用。部分学者认为，游戏直播已经成为一个成熟且庞大的产业，因此符合“为社会发展需要而使用”。但问题在于，游戏直播之所以能形成成熟且庞大的产业，恰恰是因为其高度盈利性，而且将游戏应用于娱乐性为主的直播产业，解释为“为社会发展需要而使用”略显牵强。
关于第二条的前提在于只有著作权人正常的权利不受影响的前提下，才能对著作权人权利进行限制。在这一点上，的确有颇多争议，游戏直播到底对游戏著作权人产生的影响是正面还是负面居多，几乎因“游”而异。
而第三点和第二点其出发点如出一辙，第二点如能成立第三点自然成立，反之不成立。
综上笔者认为，玩家不存在“独创性”表达行为或者“独创性极低”的游戏直播并不能被认定为合理使用。如果我们把这类游戏直播看做一种演绎创作，那么还是需要原作品著作权人的许可，且行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。若未经游戏著作权人许可使用游戏整体画面进行直播则构成著作权侵权。玩家存在玩家“独创性”表达行为的游戏直播才不涉及侵权，但该游戏直播画面的著作权归属，有游戏厂商明确约定从约定，无约定归属于游戏玩家。
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[1]《2020年中国游戏直播行业研究报告》[2]暴雪诉韩国电竞协会等案http://www.teamliquid.net/forum/brood—war/223866一blizzardkespalicenseofici[3]丛立先：《网络游戏直播画面的可版权性与版权归属》，载于《法学杂志》2020年第6期。[4] Stern Elecs., Inc. v. Kaufman, 669 F.2d 852, 855, 213 U.S.P.Q. (BNA) 443 (2d Cir. 1982)，于2021年4月7日引用自https://openjurist.org/669/f2d/852[5]刘名洋：《网络游戏直播的著作权属性》，载于《湖湘论坛》2020年第5期[6] Midway Manufacturing Co. v. Artic International, Inc.547 F.Supp.999（N.D.Ⅲ.1982）[7]王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，载于《电子知识产权》2016年第2期[8] AmericanGeophysicalUnion Texaco．60F3d913c．[9]王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，载于《电子知识产权》2016年第2期[10]广州知识产权法院民事判决书（2015）粤知法著民初字第16号