关于违法建筑的认定及合规拆除程序

近年来，各地方规划和自然资源部门都加强了对违法建设的查处力度，部分地方亦成立了专门执法机构。不可否认，严厉打击违法建设确实有利于国土利用规划的全面有效实施，但在此过程中，也存在着一些机械办案、一刀切等不当办案，甚至违法办案的情形，在一定程度上损害了行政相对人的合法权益。鉴于此，笔者结合办案经验对违法建筑案件涉及的重点方面进行总结，期望对相关群体能有所启发和帮助。
一、违法建筑涉及范围
根据土地管理法和城乡规划法的规定，违法建筑包括三种：一是违反土地管理法律法规，未经合法有效的批准而占用土地进行的建设，即违法占地的建筑；二是违反城乡规划法和村庄集镇规划建设管理条例，未履行规划审批手续而进行的建设，包括在城市规划区内违建和在村庄集镇规划区内的违建，即违反规划的建筑；三是既违反土地管理法律法规，又违反城乡规划法律法规而进行的建设，即“双违”。
二、认定主体
违法占地的建筑由土地行政主管部门认定查处，违反规划的建筑由规划（建设）行政主管部门认定查处，“双违”建筑则土地、规划行政主管部门均可认定查处。违法广告牌的认定，根据《城市市容与环境卫生管理条例》的规定，由市容环境卫生行政主管部门会同规划行政主管部门认定。在专项行动中，市县政府通过一定的形式，将土管、规划、卫生等相关职能部门组织起来，在各自的职责范围内，集中统一审核认定，既符合法律关于认定主体的规定，也符合行政效率原则的要求。
就西安市为例，根据《西安市人民政府办公厅关于印发西安市规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（市政办发[2015]79号）中关于城市规划区内违法建筑查处工作职责分工的规定如下：“城管执法部门负责城市规划区内违法建筑日常巡查、监管，以及具体行政执法工作。规划部门负责城市规划区内违法建筑认定并提出处理意见，参与违法建筑查处行政执法工作。”据此，违法建筑集中处罚权在城管局，由规划局先认定并提出处理意见，再由城管局作出行政处罚。规划部门作出违法建筑认定的行为属于行政协助行为，一般属于内部行政行为，不会直接影响公民、法人或其他组织的权利，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。
三、认定标准
判断建筑是否依法取得了相关的土地、规划行政许可。即土地使用方面是否依法经过有权审核的政府批准；规划方面，在城市规划区内，是否取得了城市规划行政主管部门核发的建设用地规划许可证或建设工程规则许可证；在村庄和集镇规划区内进行建设，是否取得了县级政府建设（规划）行政主管部门或乡镇政府出具的选址意见书。
此外，以建筑物是否妨害公共利益来判断。妨害公共利益的，应认定违法建筑，否则不予认定。公共利益则可根据环境保护法、防洪法和铁路法等法律规定综合确定。
四、拆除程序
根据《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款、第三十五条、第三十七条、第四十四条规定，行政机关实施行政强制执行，应当先履行催告义务、满足当事人的陈述申辩权利，经催告当事人仍不履行义务，行政机关才作出强制执行决定，实施强制执行；对于违法建筑物的拆除，应当由有权机关作出违法建筑认定，在履行上述程序后，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不提起复议不诉讼，又不拆除的，行政机关依法强制拆除。
1.强制执行的时间节点

对此冲突，应根据立法法关于法律规范适用规则的相关规定判断处理。根据立法法第七十九条和九十二条的规定，规范性文件不一致时，适用原则为高位法优于低位法，特别法优于普通法，新法优于旧法。据此分析，城乡规则法与行政强制法，从法律位阶上，二者都是全国人大常委会制定的法律，法律位阶相同；从调整强制执行的范围上，城乡规划法是规范违反城乡规划管理的违法建筑的强制执行行为，行政强制法是规范所有行政强制执行行为，前者应属于特别法，后者应属于普通法；从制定时间上，城乡规划法虽于2007年10月28日通过，但于2015年4月24日修正，行政强制法于2011年6月30日通过，修正后的城乡规划法相对属于新法。因此，关于违法建筑强制执行应根据特别法优于普通法、新法优于旧法的原则，适用城乡规划法，不受当事人是否申请行政复议和提起行政诉讼程序的限制。
2.关于限期拆违决定的作出
土地管理法和城乡规划法都有对违法建筑作出期限拆除决定的规定：

从作出限期拆除决定的主体上，对上述违反土地管理法的行为，县级以上人民政府土地主管部门有权责令退还非法占用的土地，限期拆除所建的建筑物。对违反上述城乡规划法的行为，有权作出限期拆违决定的行政机关包括乡镇人民政府、县级以上人民政府城乡规划主管部门。
从强制执行权设置方面，根据土地管理法的规定，对土地行政主管部门的限期拆除决定，地方政府没有强制执行权，需要强制执行的，由作出决定的机关申请人民法院强制执行。由城乡规划行政主管部门作出的限期拆除决定，根据城乡规划法的规定，县级以上人民政府对该决定有强制执行权。
因此，责令限期拆违、强制拆违决定的作出，必须根据不同的违法情形，由不同的行政机关，根据不同的法律规定作出，如适用法律错误或主体不适格，将无法执行。如果违法建筑涉及“双违”，则建议由城乡规划行政主管部门作出限期拆除决定，因为县级以上地方政府对其有强制拆除权，在拆违拆临行动中实施强制执行更为便捷。